2021年原创：建设工程施工合同纠纷案律师代理词范文

1、原创 建设工程施工合同纠纷案代理词代理词审判长、审判员江西景之元律师事务所依法接受本案第一被告江西省华景建设集团有限公司（简称华景公司）的委托，指派我们担任该公司与沈志国等建设工程施工合同纠纷案的一审（重审）诉讼代理人，我们谨依据事实和法律提出如下代理意见。一、“黒合同”、“白合同”和“转包合同”均为无效合同本案是建设工程施工合同纠纷案，当事人争议所涉及到的有三个合同，即27年2月16日合肥富泰房地产开发有限公司（简称富泰公司）与华景公司签订的建设工程施工合同补充协议、27年3月15日富泰公司与华景公司签订的建设工程施工合同和27年4月8日聂正奇以华景公司的名义与沈志国、沈健签订的内部承包责任

2、书。上述三个合同也就是通常所说的“黒合同”、“白合同”和“转包合同”。从本案查清的案件事实来看，上述三个合同均为无效合同，具体有如下理由（一）27年2月16日的建设工程施工合同补充协议，是在中标通知书发出前一个月中标合同尚未签订的情况下签订的，与此同时签订的还有工程质量保修协议书、廉洁合作协议书。上述包括补充协议在内的这些文件，就是司法实践中常说的相对备案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”对涉案工程的工程价款、施工工期、工程履约保证金、工人工资保证金的缴纳和金额等实质性内容有明确约定，足以说明当事人在中标前就进行了实质性谈判并达成了一致，当事人的上述行为明显违反了招标投标法第四十三条

3、“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定，是串标行为。因此，所签合同无效。（二）27年3月15日的建设工程施工合同，是在“黒合同”之后所签，同样因当事人之间存在串标行为、违反招标投标法第四十三条、第五十三条规定而无效。（三）27年4月8日沈志国与聂正奇签订内部承包责任书（实为转包合同），是在聂正奇无签约资格且被逼迫、实际施工人沈志国无资质资格的情况下签订的，并且违反了国家法律禁止性规定（建筑法第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”），因此，所签合同是无

4、效合同。二、沈志国与富泰公司事实上直接建立了合同关系实际施工人沈志国与发包人富泰公司之间的合同关系存在于中标之前和中标之后，贯穿建设工程项目全过程。有如下事实和理由可以证明沈志国与富泰公司之间的事实上的合同关系。1、27年2月14日沈志国向富泰公司交纳保证金，本次庭审质证时法院调取的公安机关对聂正奇的询问笔录和聂正奇出具的书面证明中，聂正奇陈述沈志国在27年2月15日左右陆续向合肥富泰交纳履约保证金（事实上沈志国等向富泰公司交纳保证金的时间和明细为2月14日交62万元，2月16日交8万元，2月26日交2万元）。上述履约保证金都是在中标之前、与聂正奇签订内部承包责任书之前已经交纳的。沈志国交纳保

5、证金的行为明显是履行建设工程施工合同的行为，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。2、27年2月16日的建设工程施工合同补充协议签订时间是在中标之前，并且中标之前实际施工人沈志国已经着手工程施工。27年11月25日聂正奇在询问笔录中陈述“27年3月初我带沈志国、沈健进入柏林春天现场开始施工了”。27年11月29日，沈志国、沈健在他们自己写的关于柏林春天17#、18#楼工程施工经过中陈述“春节后3月初我们分别到现场进行开工前准备工作”。这些证据都能够证实实际施工人沈志国在中标前、签订内部承包责任书前就已经进场施工，实际履行了施工合同的事实，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。3、27年3月

6、1日，沈志国和沈健即签订协议，明确承包各自承揽的工程，明确162万元履约保证金的交纳。重要的是该证据系原告沈志国提供，是起诉的主要证据之一。他们签订协议时，诉争工程尚未确定中标人，也未签订建设工程施工合同，更未签订内部承包责任书，可沈志国、沈健就已经从富泰公司手中承揽了工程。4、27年3月6日，聂正奇出具书面证明称“富泰公司要求华景公司支付柏林春天17#、18#楼工程质量保证金162万元，该款是承包17#、18#楼二位项目负责人沈志国、沈健直接用现金方式支付给富泰公司”。与此同时，工人工资保证金也已经支付，收款人系金鸣。上述事实同样可以证明，在中标之前，沈志国即承揽了工程，履行了施工合同中支付

7、保证金的义务。原告沈志国给富泰公司的停工报告以及富泰公司于27年9月18日给沈志国的回函、27年1月2日的通知，证实原告沈志国和富泰公司在施工过程中直接发生权利义务关系。以上事实足以说明，沈志国在华景公司中标之前已经与发包人富泰公司之间直接建立了工程施工合同关系，并且已经履行了交纳保证金和进场施工的义务。沈志国与富泰公司之间的合同关系十分明显，虽然没有直接签订书面合同，但是实际履行合同的行为即能说明他们之间合同关系的成立，符合合同法第三十六条规定的情形（第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）。从理解最

8、高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（简称司法解释）第26条关于发包人直接向实际施工人支付工程款的规定来看，该条款并没有突破合同相对性原则，因为合同法第三十六条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人之间事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人，但不影响实际施工人与发包人之间的合同关系。对此，司法解释划出的界限是只要发包人拖欠工程价款，发包人就应当承担付款责任。三、合同无效不构成表见代理如前所述，中标前签订的

9、“黒合同”无效，签订的备案合同因违反法律禁止性规定无效，所谓的内部承包合同因聂正奇不具备签约资格且被逼迫签约、沈志国无资质资格且事先参与串标、该合同实质是转包合同等情形而无效。在合同无效的前提下，所谓的表见代理人金鸣和聂正奇、本人华景公司之间是否构成表见代理，要看合同的第三人沈志国是否善意，富泰公司是否善意，要看所保护的交易是否合法。答案是沈志国明知自己没有承揽建设工程的资质和资格，且在中标前参与串标，承揽了讼争工程，显而易见是恶意的，所涉交易是不合法的，所签订的合同也是无效的。所以，它所指向的表见代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不构成表见代理。同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所

10、从事的交易也是不合法交易，它所指向的表见代理因不符合该特征，因而也不构成表见代理。四、合同无效的法律后果合同法第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依据上述法律规定和本案的事实，我们认为对本案中的无效合同应当作如下处理1、本案中的三个无效合同不存在部分无效的问题，这些无效合同自始就没有法律约束力。因此，原告沈志国提出依据

11、合同约定支付工程款和返还履约保证金的诉请依法应当不予支持；原告沈志国要求解除内部承包责任书的诉请当然也是没有法律依据的。2、因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，有关当事人因无效合同取得的财产有如下两项富泰公司依据“黒合同”取得沈志国支付的履约保证金81万元，依法应当由富泰公司予以返还。富泰公司提出由于承包方违约故履约保证金不予返还的抗辩理由，明显与合同法关于处理无效合同的规定相悖，依法应当不予支持。金鸣依据“黒合同”取得沈志国支付的工人工资保证金25万元，依法应当由金鸣予以返还。沈志国和富泰公司提出金鸣与华景公司之间系表见代理关系故华景公司负有返还义务的抗辩理由，因无效合同不构成表见代理的

12、缘故，他们的抗辩主张也是得不到支持的。3、富泰公司尚欠实际施工人沈志国的工程款，从无效合同处理的角度来看，该工程款对富泰公司而言是一种依合同而得到的财产利益。从司法解释第26条来看，最高人民法院从合同相对性、权利义务相一致的原则出发，以司法解释设定发包人相对实际施工人支付工程款的义务。因此，富泰公司应当向沈志国支付尚欠工程款。4、若因无效合同确实造成履约保证金利息和尚欠工程款利息损失，则应当在原告诉请范围内，在事实清楚和证据充分的前提下，由无效合同的各方当事人根据过错程度分担责任。从本案实际情况看，富泰公司、沈志国和金鸣在中标之前就讼争工程所为的一系列行为，包括但不限于他们之间的私下接触、富泰

13、公司对华景公司投标资格审查不严、确定中标人之前的串标、违法收取履约保证金和事实上认可实际施工人等，是造成合同无效的主要原因，所以他们是主要责任者。并且“黒合同”和实际施工在先，中标合同和转包合同签订在后，本案合同无效的源头在富泰公司率先确定实际施工人，将工程交由实际施工人。因此，在分担责任时应当考虑上述情况，依法确定责任的主次。五、富泰公司在诉讼中有违法行为庭审质证过程中，我们要求富泰公司当庭提供建设工程施工合同补充协议原件，令人吃惊的是，富泰公司在本案原审、二审和本次重审中向法庭提交的建设工程施工合同补充协议、工程质量保修协议书、廉洁合作协议书等证据的复印件都是伪证。这些文件复印件的签署日期均是27年3月16日，但是我们请求法庭核对原