论法学方法论在司法中的运用58221

1、论法学方法论在司法中的运用主持人： 大家上午好， 我们今天非常有幸的请到了著名民法学者王利明教授来为我们讲解法学方法论的问题。虽然王老师的主要研究方向是民商法，但是在方法论方面王老师也是有非常丰富的研究成果的。下面就有请王老师为大家演讲。王利明教授： 大家上午好， 我们今天讲座的内容主要是法律适用方法论问题，主要讨论以下几个问题：一、什么是法学方法论方法论的重要性，我就不多讲，毛主席有一句话，不解决桥和船的问题，过河只是一句空话，这句话一直被认为是很经典的。方法论就是解决过河的船和桥的问题。法学方法论，从概念上有多种表述。从比较法的角度，比如说英美法学者多用法律推理，也有人用法律认证等。大陆法

2、国家，如德国，很多人用法学方法，也有人翻译成法律方法。法学方法和法律方法， 在概念上学界也有争论，但我认为更多是概念之争，没有太大意义。我个人给法学方法论下的定义是，法学方法论是指在法律的适用过程中，通过运用司法三段论，法律解释方法和价值补充方法， 来解释和运用法律， 正确的裁判案件。 下面想谈谈为什么从这三方面对方法论进行内容的界定。第一，关于方法论的特点，我想首先要强调它是一门科学。有人说 方法论 是德国学者的发明，其实不是这样， 这种理解太狭窄。如果按照上面的三方面来考虑， 两大法系的很多学者都致力于对方法论的研究，也有很多体系化的成果，只不过名称上叫法不同而已。在大陆法系国家，严格地说

3、， 除德国外， 其他一些国家， 法国等等，也有很多学者在方法论上很有建树。可以说，方法论是在两大法系共同发展的一门学科。方法论是否是一门科学，首先取决于法学是不是一门科学，这依赖于对科学的定义，究竟什么是科学。大家可以看一看耶林的法学是一门科学吗？，写得很好。耶林认为法学不是一门科学，它本土性太强，普适性的东西太少。像他在这本书中写的：人们可以问到：有哪一门科学， 需要如此仰赖立法者之心情，有哪一门科学， 竟需受国家边境界桩所限？他认为， 在德国， 法学理论出了国境就不能用了，怎么能叫科学呢？他认为科学首先应具有普适性，而法学本土性太强，缺乏普适性，所以，他说不是科学。而我认为这主要取决于对科

4、学的定义。按照大多数学者的看法，把科学定义为是能够运用理性思考，符合逻辑、体系、经验等要求的学科，我认为这些要素法学都符合，所以， 法学是一门科学，而作为法学组成部分的方法论， 当然应当也是一门科学，我们为什么研究方法论，是要使它成为系统化的科学。这是我要强调的第一点。第二，法学方法论以法律适用为中心，也就是说它是一门研究法律适用的科学。对法学方法论的理解一直广义和狭义的理解。广义上理解， 方法论是对各种法律现象进1行提炼总结的学问， 不仅研究适用法律，还包括立法，法律研究等，很多人认为这些都是方法论研究的范畴。 山东大学出的系列文集，把法学的各种研究方法，如历史研究方法等都纳入其中，这是从广

5、义的角度理解的，不是没有道理。但狭义上，方法论主要是关于法律如何适用的学问，就是说法律文本在实践中的适用规律，这样聚焦的面比较窄，聚焦在适用上。从这个意义上， 方法论的内容就把立法学的方法、法律研究的方法等排除了。从狭义理解的方法论并不是说与立法学没有关系，我在关于法律解释学的那本书中专门讨论到，法学方法虽聚焦在法律适用上， 它对立法学也有重要意义，可以在立法里面大量采用，我们掌握这些方法对提高立法质量、立法技术都是非常有帮助的。但是，作为一门学科，它有自身独立特定的对象，所以，方法论聚焦在法律适用上，把它的范围做了严格限定。第三，方法论主要以司法裁判为中心而建立起来一门学科。这就是说， 法律

6、适用这个概念仍然是很宽泛的，不仅仅是司法，还包括行政执法，公民遵守法律的行为等等， 但是，在法律适用中， 我们说只截取司法裁判活动作为法学方法论研究的中心问题来进行讨论。 为什么主要以司法裁判活动为法学方法论的研究中心？首先，由于司法裁判在法律适用中具有典型性，它与仲裁、调解、 包括行政执法比较，司法裁判最典型地反映了法律适用的特点和基本规律。司法裁判活动本身也是有规律可循的，对这些规律进行系统的归纳总结就形成了法学方法论，因此也有人把法学方法论称为裁判方法。我看来，这种理解虽狭窄， 但表达了方法论主要还是通过对裁判者适用法律的经验、方法、规律的归纳总结来为人们解释法律、适用法律来提供系统化、

7、理论化的指引，这就是方法论的中心。另一方面，之所以选取司法裁判作为中心议题，因为司法裁判在法律适用中，具有终局性。耶林有一句名言， 法的生命在于实施。 但我们说实施的过程， 最终是通过司法裁判活动完成，对这样一种具有终局性的裁判活动研究更有意义。在这里我还想强调一点， 我个人理解， 主要以裁判活动为中心构建方法论，还涉及到对方法论本身的功能定位。 很多人认为方法论是为裁判活动提供工具、方法，这样理解也是有道理的，毫无疑问这也是它的重要功能之一。但我认为， 除了这个功能外， 方法论还有规范裁判活动的作用，说限制可能不一定准确，但是我们说规范，还是很准确的。比如说，为什么要确立有共识的法律解释的方

8、法，是希望为裁判者提供解释的指引，不能同一个法条， 公说公有理， 婆说婆有理， 这样裁判活动没有了可预期性。通过这样一种解释规则，就规范了解释活动， 也规范裁判活动。 为什么我们说按照三段论进行推理，是要求我们通过逻辑进行裁判， 这也是对裁判活动的规范。从此功能出发， 也是为什么需要裁判活动为方法论研究的重心。从比较法的角度，英美法系，大陆法的法学方法论也是以裁判为中心，很大程度上，也是与法学方法论的功能有很大关系的。二、方法论的研究对象：方法论主要研究什么？每一个学科都有其独特的研究对象，方法论作为一门科学，有其独特的对象、体系，这2也是对科学性的基本要求。 我们刚才讲到了， 方法论主要以法

9、律文本在司法裁判中的具体运用规律作为其研究对象， 并且在这个基础上构建了自身的体系。 具体运用的规律包括如何找寻法律，如何解释法律，如何判断事实，如何连接事实和法律，以及如何说理论证等，概括起来都是方法论的主要内容。 但是从刚才对方法论的定义， 我个人理解， 方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系。第一部分的内容是司法三段论在裁判中的运用。这就说是是将形式逻辑中三段论运用到司法裁判中， 形式逻辑三段论， 是亚里士多德的重要发明，是一种重要的逻辑方法，在逻辑学上的公式是：大前提：所有的人都会死小前提：苏格拉底(Sacrates)是人结论：苏

10、格拉底会死将这个公式运用到司法中，就表现为：大前提：因过错致他人损害应当承担侵权责任（符合构成要件即产生法律效果）小前提：某人因为自己的过错造成了他人的损害（特定的案件事实符合构成要件）结论：某人应当承担侵权责任（特定的案件事实产生法律效果）具体地讲， 就是将抽象的法律条文运用到具体的法律事实，从抽象到具体的逻辑的演绎推理过程。概括讲，就是大前提，即法律规则，法律规范；小前提，也就是法律事实；大前提和小前提的连接，得出结论。三段论的主要特点， 大家可以看到， 首先即其主要运用演绎推理的方式解决司法裁判的问题。 逻辑的方式概括起来就是两种，一种是演绎推理，一种是归纳推理。 在大陆法系国家通常都是

11、演绎推理，从抽象到具体，从确定的命题，然后具体展开，最后得出结论。但是在英美法，在运用三段论的过程中，不仅仅是演绎推理，它还要采用归纳的方法。因为在英美法法官主要要援引案例作为大前提，在寻找案例的过程中，过去它注重强调“点对点”，即个案对个案，现在更强调的是，首先寻找系列案件，从中归纳总结，确定出一般规则，再将这个一般规则与新的案件事实比较，确定是否有相似点，如果有相似之处， 就适用于具体个案，得出裁判结论。 这个过程中，从个案中得出一般规则是归纳推理的方式，把这个一般规则再运用到具体个案，这就是演绎推理，因此英美法常常采用两种方法。第二点就是， 司法三段论以大小前提的确定为基础，大小前提的确

12、定， 我们说是演绎推理的逻辑前提。 从逻辑上讲，只有大小前提是真实的，没有异议的，大前提适用于小前提得出的结论才是真实的， 法学方法论也是如此。 但这个“确定”， 在具体运用中需要法官运用一定的技巧去发现，去取舍，去总结，这个过程，实际上也要大量地适用价值判断，也要发挥法官的主观能动性。第三点就是， 司法三段论的关键在于大前提和小前提的连接，因为连接的过程实际上就是要寻找妥当裁判结论的过程。在很多情况下， 可供适用的大前提可能有多个，怎么寻找大3前提，来与小前提连接，就是妥当寻找裁判结论的过程。所以，我们说，严格按照三段论才能妥当的寻找裁判结论，而在确定大前提、小前提，以及寻求二者连接的过程，

13、就是我们说的“以事实为根据，以法律为准绳”的具体运用。大前提的确定是寻找法律准绳，小前提的确定就是寻找客观的事实根据，把法律规则运用到具体事实根据里面去，就是一个依法裁判的过程。所以三段论是一种正当化的程序，也是保障法律能够得到正确适用的一种基本方式，有学者说它是最基本的正当化程序，这个应该说是有道理的。 到目前为止， 可以说还找不到更好的方法，能够代替三段论作为裁判的基本方法。三段论给我们提供了一种基本的运作方式，也可以说， 提供了裁判的基本框架。我们下面要讲到的法律解释、 法律论证、 价值判断等等这些活动其实都是在三段论的运用过程中具体展开运用的，它不是脱离在三段论外的。从这个意义上讲，三

14、段论是基础、框架，是一种基本程序， 在此程序中才能运用基本方法。法律解释学，严格上说，是寻求大前提的过程中的运用，当然仅仅把它看成是寻找大前提又太简单了，连接的时候，是目光的往返流转，这个过程中也需要不断寻找解释，所以说解释是伴随着三段论，但它不能脱离三段论独立运作。第二部分的内容是法律解释方法的运用。我们刚此讲到了，三段论确实是最基本的方法，其他各种方法是三段论具体的运用和展开过程中而适用的，从这个意义上说，三段论与法律解释方法有天然不可分的关系。但是三段论和解释学也不能完全等同。从方法论现在发展的整体趋势来看，可以看出法律解释学实际上在整个方法论里面已经发展非常迅速，越来越体系化， 形成相

15、对独立的学科，本身它有了自身的一套独立体系。法律解释学和三段论尽管关系密切，但还是有区别的。首先，法律解释学以文本为对象，它是基于对文本的解释而展开。但司法三段论不仅局限于文本， 大家看到，在三段论中的还有事实判断，它还涉及证据的问题，大量需要对事实进行的分析识别归纳等。其次， 法律解释学只是采用的方法，法律解释学也需考虑逻辑，如反对解释，但是它不完全是逻辑的展开，很多解释方法不是逻辑问题，如对立法目的的考量，社会学的考量，都不是完全的逻辑学的考量，而三段论是逻辑的方法，在这点上它也是不同的。第三点是， 解释学的重点还是大前提的确定，尽管在连接中也要考虑解释，而三段论是整个的展开，最终中心是确

16、定连接点，确定妥当的裁判结论。因为三段论与解释学存在着区别，因此解释学不能仅仅作为三段论的一部分，它已经越来越成为一门独立的学科，而也有很多学者将其作为方法论的一部分，日本很多学者都是这个看法，认为方法论就是解释学。这虽然有一定道理，但我认为仅这么理解有些狭窄，因为解释学只解决了裁判过程中的部分问题，它没有解决裁判过程中三段论运用的全部问题，由于这个原因， 所以我个人认为， 我们还是应着眼到整个三段论运用过程来探讨法学方法论的运用规律。从这个意义上，我们说解释学只是方法论的组成部分。第三部分的内容是价值判断。4我们说，价值就是人们所追求的，或所需求的美好事务，价值判断，就是以特定的价值取向为基

17、础，在裁判过程中来寻求、确定哪一些价值，或者哪一些利益应当受到保护，或者应当优先保护，通过对这些特定利益的保护和优先保护来实现特定的价值。从整个方法论的发展趋势来看，价值判断实际上是越来越重要。这主要因为， 在概念法学时代，法官只是立法者的喉舌，只不过是表达立法者的意思，所以不需独立运用价值判断。所以概念法学认为， 法律适用应该是机械的过程，就像在自动售货机上投币，与现实结合就因此产生结论。但是，这种说法不能真正实现司法正义，就是说，在概念法学看来，有了一个好的法律，通过三段论就能自然实现司法正义，但事实上，这种理解是完全脱离现实的。因为社会生活是纷繁复杂， 千姿百态的， 立法者的有限理性不可

18、能预见到不断变化的现实世界的全部状况， 立法一般性或非人格性的特点，运用到具体个案的时候，不可能对所有具体个案都能有很好的具体针对性，更何况立法本身经常是滞后的。所以这个价值判断，本身它是必不可少， 而且立法者总是要给法官一种自由裁量的权利，这就是允许他在一定裁量范围内自由作出价值判断。所以整体方法论的发展趋势是越来越重视价值判断。我个人理解， 从利益法学开始， 到之后的自由法学的发展，它的核心思想其实就是主张法官要有更多的价值判断， 摆脱这种机械司法、机械的概念的运用， 这是一个重要的发展趋势。为什么我们要把价值判断作为整个方法论的组成部分，不仅因为价值判断在方法论的发展过程中越来越重要，

19、同时我们想强调的是， 它是对三段论的重要弥补和补充。三段论确实有它固有的缺陷，这些缺陷正是通过价值判断来修正的。这种缺陷，我觉得， 首先就是表现在，三段论只是强调了逻辑的方法，但是司法过程的复杂性，不是简单的所有现象都能通过逻辑解决， 所以，霍尔姆斯有一句名言，他说逻辑的背后都隐藏着价值判断。司法的每一个过程都伴随着价值判断， 不是简单的就是逻辑的展开。三段论注重逻辑， 但实际上， 无论大、小前提的确定，还是二者的连接都有价值判断的问题，我们随便举出一个例子都可以解释，比如说，我们就举某地的热气球爆炸案，在某个公园中， 几个人把系热气球的绳子解开，升空后爆炸， 然后三个人掉下， 把地上的人也砸

20、伤了。这究竟适用七十三条高度危险责任的规定，还是第六条第一款关于过错的规定，还是适用共同危险的规定（因为是几个人擅自把它解开，让它升空啦，这几个人都从事了高度危险行为），还是适用侵权责任法中关于自担风险的规定？这就是说， 首先大前提的确定上，就需价值判断。 如果法官考虑到热气球是一种危险， 要预防这种危险发生，会运用七十三条高度危险责任的规定，把这种活动看做一种危险活动，这就是一种价值的选择，在做价值判断。如果法官考虑的是对过错的制裁，就会适用过错责任一般规则， 由过错行为人自己负责。这个选择过程我觉得就是一个价值判断的过程，仅仅通过逻辑是解决不了。其次的话， 三段论是自然的展开，但它并没有自

21、动的阐释说理过程，而现在司法强调一种看得见的正义，就是重在说理，其实说理论证过程也是价值判断的过程，说理， 过去把它5理解成“说法”，只是对概念的解释，实际不完全这样，说理更多还是价值判断的过程。就像上面说的案子，法官若选择适用高度危险责任的规定，就要说理：例如，他要解释制造热气球让他升空的活动是给我们的生活带来危险的，要防范这种危险， 就要由危险的制造人负责，这个说理的过程， 就是一个价值判断的过程。尤其是大量的案件可能很难寻找到特定的大前提，那么在这种情况下，价值判断就更重要了。比如说一个案件里面，当事人在旅馆住宿，他的钱被小偷偷走了，不能结账了，旅店要留置他的财产，他又没什么财产，后来就

22、把人留下来， 让别人送钱来。 旅店的做法应不应该呢？这就要有一个详细的价值判断，可能不同的人有不同的看法，有人说，旅店真让人走了就找不到了，会遭受经济损失，要保护旅店的利益，也有人认为要保护人身自由，都需要说理。正因为法律上没有对自助作出规定，出现法律漏洞，这个时侯用三段论是无法解决的，价值判断更重要。第三点我想强调的是， 三段论体现了价值的中立判断，它的工具性意义更大，但是具体的个案中， 法官常常遇到利益冲突， 他们要在利益冲突中通过价值取向作出选择。法国有学者说， 三段论在任何社会任何时代都可以用，纳粹德国时期法官也都大量运用三段论，为什么结果用的这么差， 这说明价值判断、 价值取向非常重

23、要，法官究竟选取什么价值取向才能实现社会正义。 三段论的工具性太强， 仅仅依靠它是不能够实现社会正义的，还需要有价值判断做补充。 应当承认， 尤其是社会在发展，过去的一些价值又可能不符合现在的一些价值需求，可能立法者在文本中体现的价值已经和变化中的社会所需要的价值发生冲突。最典型的就像高利贷的问题， 过去我们对高利贷判得是很严的，稍稍超出银行利率就按照高利贷处理，但现在社会越来越发展，经营要求更为灵活，要融资手段更为畅通，按过去的严格限制肯定不能适应现在的社会需要，这个时候就要法官运用价值判断。这些问题显然都不能通过三段论解决，因此从这个意义上，价值判断它可以起到弥补、修正三段论的功能，正因为

24、这个原因，我个人强调应把它独立作为方法论的一部分。我始终认为，方法论主要是研究这三块的学问，这三者之间相互配合，相互补充， 共同妥当运用到裁判中， 就能切实保障实现司法公正，所以这个司法公正很大程度上取决于这三者怎样进行有序的协调。 从我国实际来看， 为什么一些司法裁判出了问题？我觉得大家可以做一些实证的分析， 做一些调查，可能是这三者的结合、运用上出现问题， 尤其是三段论和价值判断的有效结合上出现问题。我个人认为， 在司法实践中有几种倾向值得注意：一种倾向是过度的强调价值判断而撇开三段论方法的运用， 一些案件在裁判中， 直接一上来就讲社会效果， 社会效果就是一个价值判断，而不分析大小前提和它

25、们的结合，最后只根据社会效果来判案，当然不对，正确的方法应在三段论中结合价值判断的运用。这个社会效果应该是在在确定大前提时加以考量，来寻找最妥当的大前提，但不能说把大前提的寻找过程都不要了，这根本违背三段论。第二种倾向是向一般条款逃逸，直接根据原则判案，这种现象非常普遍，我手上几十个案例都是这样， 都是根据公平原则判决如下，上来就戴大帽子。这种方法虽然也运用了三段论，但是6没有运用法律解释的基本方法，就是首先应当运用狭义的法律解释方法，如文义解释， 体系解释等方法来寻找和确定大前提，只有通过狭义解释方法不能寻找到大前提的时后，出现法律漏洞， 才能够通过法律原则来填补漏洞，法律原则只有在填补漏洞

26、的时候才能适用。但有具体规则时一定要适用具体规则，只有在找不到具体规则时侯， 才能运用原则来判案。如果我们都撇开这些具体法律解释方法，直接用原则判案， 所有法律都不需要了， 侵权责任法不需要，为什么呢，因为所有案件用公平原则都能解决，合同法也不需要，因为用诚实信用原则都可以了， 法律的具体规则形同虚设， 这种判案就违背了法律解释的具体规则。第三种倾向， 非常重要的是现在很多案件缺少寻法的过程，就是寻找大前提以及解释大前提的过程缺乏。 为什么用这一条而非那一条，这一条找到了之后， 它究竟是什么意思， 缺乏解释，这就无法确定大前提为何跟这个特定案件事实相连接，这个过程是非常缺乏的。第四种倾向是，说

27、理论证不够， 这个意义上讲， 也是价值判断的运用不够。前面我们将过度运用价值判断，到说理这一块又有了另外一个倾向，就是价值判断不够。 这些都与长期我们缺乏对方法论的具体研究有关， 因此，我觉得方法论的开课非常必要，我们需要熟练掌握方法论，运用方法论， 以后也需加强对方法论的研究，这实际上对保证裁判的公正非常重要。现在实践中很多问题， 我觉得大多因为方法论没有为法官所接受，自觉运用， 甚至没有形成法律人的共识所造成的，包括律师、法官等等，大家解释一个法条，现在很多问题都是公说公有理，婆说婆有理， 一旦有点争议， 就说法律规定的不好， 其实不是这样。 如果大家能够在法律解释，法律适用上形成共识，

28、都能够解决。 这正是因为我们缺乏共同的认识， 这也是影响裁判活动正常进行的重要原因。三、关于司法三段论的具体运用刚才我们讲到了，整个法的法律解释和价值判断的方法，都应是在司法三段论的运行过程中体现， 司法三段论是基础。而三段论的运用基本分为三个阶段，就是大前提的寻找，小前提的确定和连接。（一）关于大前提的寻找。什么是大前提，这首先就需要讨论，很多人认为就是法律文本，这个理解是对的，当然大前提首先需从文本中寻找，但是在很多情况下，如果文本没有为我们提供大前提，这就需要进入到漏洞填补过程，但这只是特别现象，所以主要还是寻求文本。但从文本中寻找的说法还是太过宽泛，具体来讲，还是说大前提主要是从法律规

29、范中寻找。但规范，我觉得也是比较宽泛的概念，我个人理解， 寻找大前提的过程应当是是寻找规范要件的过程。具体包括两方面。第一个方面， 就是寻找规范。 之所以把大前提称为规范而不是条文，是因为当寻找大前提运用于具体案件事实时，确定的是能与具体案件事实相连接，产生法律效果的规范，这个规范应当有完整的构成要件，通常情况下， 不仅要有完整的构成要件，还要有特定法律规定7的效果。 完整的构成要件很多时候是由多个法条共同组成，可能一个法条孤立的看是不完全法条， 难以适用到具体的个案中去，需要由多个法条组合起来才能形成完整的规范要件。举个简单的例子，侵害股东权益，要基于侵权法提起诉讼时，不能只引用公司法的规定

30、，还要与侵权责任法 的相关规定结合，至少要与 侵权责任法 第二条， 保护股权的规定，与公司法相关规定结合才能形成一个完整的规范要件，或者说形成请求权的基础。很多例子只单纯的适用一条规范解释不了。就像前面讲的热气球案件，热气球升空后是否是高空作业， 按照七十三条规定，必须要求构成高空作业，如果不构成高空作业，要适用高度危险责任，就必须要引用六十九条关于高度危险责任的一般条款来解释它，但是六十九条没有明确的构成要件，这就又要结合七十三条共同适用。我们说，要从规范中寻找大前提，这个规范，我觉得，首先必须要从基本的民事法律中去寻找，这是一直困扰我们的难题。我看了有几个判决，比如说， 顾客到商店买的商品

31、不合格，和商家发生争执， 到法院起诉后， 我看到， 判决中援引的是消法，你不能说不对， 但是，这时候我们首先要讨论一个问题， 就是作为裁判依据的大前提的规范首先应从哪里寻找？因为我们没有民法典 ，所以这个问题引发了争议。在有民法典的国家，这个问题很简单，首先从 民法典 中找，因为 民法典 确定的是基本的民事法律制度，如果民法典中找不到， 再考虑适用特别法。 因为这是合同关系，发生了争议，首先应当从基本法中的债法中寻找依据， 合同法是基本的民事法律，消法不是基本法律制度。作为裁判的法律依据应当是基本民事法律制度确定的规范。最近我一直呼吁这样一个观点，我们的立法法确定了基本民事法律制度这个概念，但

32、什么是基本民事法律制度，它的意义是什么说不清楚。我请教了很多人，包括全国人大起草立法法的好几位同志，都没有准确的解释，他们反过来问我怎么理解。我说我的理解很简单，将来有了民法典，其中规定的制度就是基本民事法律制度，法典的功能在于，法官裁判案件，首先要从民法典中去寻找，就像刚才我们举的例子是典型合同纠纷，当然应当援引合同法，如果因产品缺陷造成损害，特别是缺陷产品以外的人身、财产损害，就要适用侵权责任法中的产品责任，不能一上来就用消法，我们说这个裁判依据有问题，如果随意引用裁判依据就乱了。因为大家知道， 关于侵权，我们有四十多部特别法有规定，而且这四十多部法律大量与侵权责任法不一致，发生纠纷后，可

33、能这边说援引侵权责任法，那边说援引特别法，特别法又与侵权责任法规定不一致，那么究竟什么是裁判依据都是问题。所以，我们制定侵权责任法的原因之一就是要统一裁判依据裁判规则。侵权责任法已经规定的当然要援引其规定，没有规定时才援引特别法，这是基本规则。此外我们要寻找裁判规范。就是说，法律规定的这些规则，大量都是裁判规则，但也有一些仅仅是起到宣示性功能，我们称为宣示性条款，那就不是裁判规则。侵权责任法中很多条款都是宣示性的， 如医务人员应如何，这是提倡性的， 当然不能作为裁判规则。当然这里面还要注重区分任意性、 强制性规范等。尤其要注意到很多法条是不完全法条，它要与8其他法条组合才能成为完全法条，这是我

34、们在法律适用中要特别注意的问题。就是说只有形成完整的具有法律效果的规则才能称之为完整的法律规范，裁判者首先要寻找的就是完整的法律规范。第二个方面就是要确定规范的要件。这就是说， 完整的规范要有完整的构成要件和法律效果的规定，把这个规范的要件和效果确定下来就是确定了规范的要件。比如说侵权责任法第二条，我自己一直认为它不是一般条款， 因为它没有提供完整的构成要件。六十九条我到觉得可以抽象出构成要件，可以认为它是一般条款。完整的规范不仅仅是要有构成要件，还应当有法效果，就是说符合了法律上规定的构成要件后要产生什么样的效果。把这些要件、 效果确定下来， 就是确定要件的过程。 寻找大前提， 不仅仅是找出

35、规范，更重要的是要确定规范的要件和效果，这就是一个寻找大前提的过程。侵权责任法 第六条第一款， 之所以说它可以作为裁判规范，因为它有特定的构成要件：这就是过错，侵害，侵害的概念包括了侵害后果，这里更多是作为侵害后果使用，既然有后果，这里面包含了因果关系的判断在里面。满足了此要件要承担侵权责任，这就是效果。所以我们不仅仅是要简单援引规则，我们还应当把它的要件和效果确定下来。再比如说同时履行抗辩，合同法第六十六条确定了明确的要件：这就是双务合同，双方均未履行，必须有相应性。确定的非常明确。很多条款都是这样，如果一个条款不够，还要多个要件把它归纳出来，共同构成规范要件，这就是法官寻找大前提必须要完成

36、的任务。在寻找大前提的过程中，我们要注意到这么几种方法的运用。第一就是体系思考的方法。我个人理解， 体系思考首先要把法律规则看成一个体系。法律解释上有一个重要规则就是推定立法是一个体系，立法者考虑到了这个体系。立法机关已经宣布形成了中国特色的法律体系， 所以立法是有体系的。确定一个体系的观念能够在寻找大前提过程中没有任何的疏漏，采取全方位体系化的思考方法来寻找出最妥当的裁判结论。实际上， 德国法的涵摄理论首先就要求进行请求权体系的思考，就是体系化思考的方法。就是说要把一个可能跟案件事实相关的作为请求权基础的规则都应当搜集出来，最后通过检索确定出最妥当的规则。比如我们举个最简单的例子， 无权处分

37、。 张三没有经过李四同意把李四的房子卖掉，这个简单的行为可能涉及多个法条的运用：无权处分他人房屋， 它可能涉及物权请求权，无权处分构成侵权，如果是租用的李四的房子，把它卖掉，还涉及违约，同时还涉及不当得利的运用，因此卖掉后获得的利益是不当得利。同时，是怎么卖的，是以自己的名义卖的，可能是效力待定的无权处分问题， 可能涉及善意取得问题。如果以李四的名义卖掉的， 可以是无权代理的问题。所以，就这么一个简单的事实，可能涉及多个法条，多个规则的运用，这就需要全方位的考量， 这个过程就是体系化的思考方法。我始终强调，要学好民法，首先就是要建立体系的知识，注重体系的考量。所以学民法仅仅学好合同法侵权责任法

38、 ，不可能学好民9法，因为各部门法都是融会贯通的，是一个完整的整体。只有把各个部分相关的制度、规则全方位了解，体系化考虑后才可能寻找出妥当的裁判结论。就像上面的案件只从合同法考虑， 肯定解决不了问题，还可能涉及善意取得，如果符合了善意取得的构成要件，要优先于效力待定的规则适用。所以在适用 合同法 关于无权处分即效力待定规则的意义就不是太大了，因此要全面了解合同法、物权法的规定。体系思考除了对作为大前提的规范的体系思考之外，还要对规范的要件的体系思考，这包括对规范积极要件和消极要件两方面的考察。积极要件， 就是满足规范要件后产生特定法律效果的要件，消极要件通常是法律的除外规定，不适用的规定。例如

39、，合同法九十九条对抵消的规定，什么时候可以抵消？即当事人互负到期债务，债务标的的种类属性相同，这就是积极要件，满足了可以发生抵消。但同时， 它又规定了一个消极要件，即法律另有规定，或依合同性质不能抵消的除外。这就是消极要件， 这个消极要件可以否定积极要件的适用。所以很多情况下这两方面必须结合考虑，才是完整的体系化的思考。对消极要件的判断， 可能需要从多个方面来考虑。 首先就是法律的例外规定，它有可能不在一个法条中规定，也可能是在其他法条中，这个必须结合起来考虑。这个例外，指的是不适用积极要件的情况。第二点，就是对相反要件的规定，在某些情况下，法律除了规定积极要件外， 还在后面规定了相反的要件，

40、这个相反要件可能和积极要件是矛盾的，这个时候也不能适用积极要件。比如说合同法中关于部分履行的问题：七十二条规定，债权人可以拒绝债务人的部分履行， 但是如果不损害债权人的除外。部分履行不损害债权人除外，这就是一个相反规定，它有时在一个法条，有时在其他法条中规定，必须把它查找出来。体系的思考之后， 就进入到第二个环节，这就是规范的检索，也就是说对可供适用的法律规则进行验证。这和德国法所讲的对请求权基础的检索，是很相似的。从裁判活动来看， 我们进行规范的检索，可以从很多方面作出。首先可以从原告的请求作出。 原告提出请求时， 都要提出相应的法律依据来支持他的请求。对于原告提出的请求是不是能够作出裁判依

41、据，就要进行检索。 可能原告提出多个依据，这时候我们说， 就要逐一进行检索。 第二是从被告的反请求，特别是从被告的抗辩理由着手，确定被告提出的这些依据在法律上是不是能够得到支持，是不是能够成立， 要把原告的请求与被告的请求这两者结合起来在法律上进行考察。 但是，我个人认为， 法官在检索时如果仅限于对原被告请求的考察，那么请求的依据是不够的。 还应当以他自己体系化思考所涉及到的东西来确定与案件事实有密切联系的规则。这个过程可能需要伴随价值判断来确定，所以规范检索可能要以一定的价值判断作为依据。比如说我们刚才谈到的热气球的案子，我们说法官如果选择高度危险责任， 是为了防范风险， 如果选择过错责任，

42、那么是为了惩罚过错，如果选择公平责任主要是因为要考虑对受害人的公平补偿，对受害人的救济， 这里选择哪一种， 就需要价值判断发挥作用。我们在确定大前提的同时，还要明确规范要件，这个规范要件在判决中应该通过法律解10释的方法来确定。我认为，规范要件的确定过程就是法律解释的过程，当然，前面说的寻找规范要件的过程也需要法律解释，但是在规范要件的确定上， 法律解释更为直接， 就是要把规范包括的要件确定、解释出来。法律解释的运用可以分为两个方面：一是在法律有规定的情况下作出解释，前面讲到的是在法有规定情况下寻找大前提的步骤。二是在法无规定的情况下，也就是说出现漏洞时，通过漏洞填补的方法来确定的过程，我们说

43、， 这既是法律解释过程又是价值判断过程。说它是法律解释过程，因为在这个过程中，要按照漏洞填补的基本规则、程序来进行。我在法律解释学导论 这本书中提到了漏洞填补的方法，同时， 我写到漏洞填补这种方法，它适用的先后顺序和一些规则的要求。特别是先后顺序，非常重要。首先我们要适用类推的方法，目的性限缩，目的性扩张的方法，因为这样和文本有更直接的联系，如果这些不能用，再考虑习惯法，比较法，还不能用时，再考虑基本原则，基本原则是应该放到最后的。就是说在漏洞填补的过程中， 我们首先应该寻找与文本有联系的漏洞填补方法。比如说类推， 也就是把文本的这个规则运用到类似的情况。目的性扩张和目的性限缩也都是在文本中进

44、行。在这里，可以说它们对法律文本的文义解释还没有脱离太远，但最后到法律原则的适用时，可以说只有在其他方法不可采用时，不得已才可以用原则判案。用原则判案主要是价值判断的运用，法官完全用价值判断裁判，这是因为原则中并没有明确的构成要件和法律效果，正是因为这样，从原则中解释出构成要件和法律效果，就完全是法官根据自己的价值取向作出的。美国著名法学家德沃金有一个著名观点：自由裁量好像一个面包圈，自由裁量的范围是面包圈里面的空心， 而外面的面包正是由法律原则确定的。自由裁量如果没有依法律原则来作出，他认为这个时候，是没有任何约束的自由裁量，已经不是法律上的自由裁量。他说，小孩买冰激凌时， 可以任意选择某一

45、种，这就不是一种自由裁量。可以说，任何自由裁量都是以法律原则为约束的，都不能损害公平、正义等要求， 所以他说原则是最终的指引，法官最后在找不到任何依据时，总是可以，也必须找到原则。但从这里可以看出，原则实在是太抽象，太空洞，援引原则判案看上去似乎是有依据，但实际上非常空洞抽象。所以说，只有在穷尽了其他方法， 找不到其他漏洞填补的方式后，我们才通过原则这个抽象的方法来填补。如果大量的或者是直接采用原则填补漏洞，法官裁量权太大， 就可能完全是价值判断了，这时候难免出现裁判缺乏可预期的情况。因为价值判断也有其缺陷， 那就是主观性太强， 也意味着自由裁量度太大。所以漏洞填补尽可能寻找具体规则，比如说：

46、 有一个很经典的案例， 一个人开车通过没有人看管的道口， 也没有红绿灯指引怎么办？法律没有规定，这个漏洞怎么填补呢？霍尔姆斯认为这个时侯不能简单运用原则，而是先要运用规则，就是说司机必须停车张望，确定没有危险再通过， 这个应该作为具体规则确定下来。卡多佐也同意这个看法， 但是他认为这时应该确定一种义务， 也就是说， 这种情况下， 填补法律漏洞， 应当给司机确定一个注意和谨慎驾驶的义务，其实讲得也是确定一种具体规则，只是换了一种说法。所以，霍尔姆斯，卡11多佐都认为不能直接用原则简单判案。填补漏洞的规则，我认为是值得研究的很好的问题，究竟如何填补，我个人认为要特别强调禁止向一般条款逃逸，而是要尽

47、可能寻找具体规则。如果能够从文本中寻找类似的，尽量从文本中寻找，从文本中寻找不了，可以从习惯法、比较法中寻找具体规则。刚才的那个通过没有人看管的道口，也没有无红绿灯指引的案件，如果仅仅是确定一个原则，比如说不出事故的原则，还是没有规定出应该怎么做， 这在裁判中也是这样， 这样的原则仍然是法官在实践中难以掌握的。比如说，如果通过时撞到另一辆车，构成侵权吗？不好判断，所以我们说还是最好确定出具体规则来。比如说卡多佐说的有没有尽到谨慎驾驶的义务，或者像霍尔姆斯说的，驾驶员有没有停下来，张望、观看等，总之，这里要有一个标准来进行判断。总之，如果从文本中找不到，那就尽可能在习惯法、比较法中寻找，最后还找

48、不到，才应该用原则。 如果不得已适用原则，我认为也应该解释出具体的规则和义务出来，再根据这些具体的规则、义务确定。而不是直接依据原则判案，那样没有真正寻找出大前提。（二）确定小前提在寻找了大前提之后，就需要确定小前提。这是适用三段论的第二个步骤。小前提就是法律事实，它的特点首先在于它是法律事实而不是生活事实，这种事实，从法学方法论上讲具有双重属性：一是，它是依据证据规则所确定的事实，另一方面，它是小前提所确定的规范事实。如何理解呢？我们知道，方法论上研究的事实和证据学证据法上研究的事实有区别，证据法上的事实， 主要依据证明规则，依据证明程序来确定的事实， 也是法律上的事实。 方法论上研究的事实

49、也要以证据规则为前提：首先要通过证明程序确定出这个事实，以这个事实为基础才能形成方法论上所讲的事实，也就是能够与大前提的规范要件想吻合的事实。这个事实通常称为要件事实，也有人把它称为规范事实。 就像我们前面讨论的热气球升空爆炸那个案子，这个过程中事实很多，过程非常复杂， 证据证明的事实也很复杂，比如，当事人证明的事实包括热气球是如何制造的，由谁制造的，由何人放置在公园中，由何人来看管，绳索是如何维系的，受害人是如何发现热气球，如何解开绳索的，热气球升空以后又是如何坠落，造成怎样的损害等等。但是，进入到方法论中所讲的事实时，法官考虑的是怎么样对事实识别、裁剪、归纳， 才能够确定出能与适用的大前提

50、相吻合的要件事实出来。如果只适用过错责任一般条款的规则，要确定出过错、侵害、 因果关系， 这样法官如果认为应该由这几个人承担过错责任，就要确定他们是不是有过错，有没有造成侵害后果，还要确定因果关系。就是说，要把这个过程提炼出来，把其他因素舍弃掉。 但是如果法官要适用高度危险责任，由公园的举办方承担责任，就要寻找其他的规范事实： 首先这是否是高空作业，是否是高度危险活动， 其次就是这个高度危险活动是不是有危险， 最后就是说这个危险活动有没有造成损害后果。所以方法论上确定的事实，是对证据事实裁剪后确定的要件事实，然后将要件事实运用到大前提上。从这个意义上讲， 这个事实是证据规则确定出的事实和规范事实的结合，所以有人把它称为要件事实，这是德国12法的概念， 日本学者也广泛采用，国内虽不这样讲， 但我个人认为它体现了方法论事实的双重属性，是有道理的。显然要件事实实际上是经过了法官的裁剪、整理，最后确定下来的事实。（三）大前提与小前提的连接在确定了大前提和小前提之后，我们要进行的就是大前提和