初论民事诉讼模式与证据制度的关系

1、诉讼模式 民事证据立法 必须首 先考虑 的问题 在我国民事证据立法中经常提及的一个重大的理论性问题，便是民事证据立法和民事诉讼制度的关系问 题。人们认为，民事证据立法离不开它与民事诉讼制度的协调。这种协调包括两个方面的问题。一是形式上 的协 调，二 是内容 上的协 调 从形式上看，该问题集中表现在民事证据制度是应当置于民事诉讼法中，按照民事诉讼法的基本原则和 制度统一地加以规定，还是将它从民事诉讼法的大一统结构中分离岀来，形成单独的民事证据规范。这是一 个立法体例的选择问题 从内容上看，该问题集中表现在民事证据立法在哪些关键环节上受到民事诉讼制度的深刻影响。从原理 上说，民事证据立法在内容上应

2、当与民事诉讼制度保持一致，互不冲突，互相说明和呼应。因为，证据制度 本来就是民事诉讼法律规范体系中的一个极重要的组成部分，证据制度的内容如何，规定着民事诉讼制度的 基本性质和特征。反过来，有什么样的民事诉讼制度，就有什么样的证据制度。宽泛地说，这二者之间的关 联应当作如是解说。但是，如果进一步更深入地问，在民事证据立法和民事诉讼制度之间，究竟何者处在矛 盾的主要方面？问题的答案恐怕应当是民事诉讼制度决定民事证据制度的性质和内容，民事诉讼制度在上处 在更优先的层次。民事证据制度只是在民事诉讼制度既定的前提下，才岀于配合的目的而展开其内容的。但 是，民事证据制度的变化也会引起诉讼制度的变化，前者对

3、后者起能动的推动作用。这一点，从我国目前方 式改革来看，是非常明显的。审判方式改革主要集中在证据制度的改革上，而正是证据制度的改革拉动了诉 讼制度的改革。试举一例说明之。比如说，审判方式改革首先是从落实或恢复当事人的举证责任而作为启端 的，强化了当事人的举证责任之后，相应地引起了两点程序上的变化：一点是法院查证程序的作用下降，至 少是其作用没有以前那样突岀了，法院的审判权重心发生了转移；另一点是强调当事人当庭举证、当庭质证, 法院当庭认证。这两点程序上的变化，都是由于举证责任制度的全面落实而引起的。从这个意义上来说，证 据制度与程序制度是分不开的。只是相对而言，程序制度的变革有其内在的发展规律

4、，正是这一规律的作用 带动了证据制度的变革。 程序制度对证据制度的影响表现在宏观与微观两个层次：从宏观上看，程序制度所型构的程序模式直接 规划和制约了证据制度的基本内容及运作程序。不同的国家有不同的诉讼制度及诉讼程序模式，同时也就有 了不同的证据制度及证据程序模式。纠问式的诉讼制度是与法定证据制度相适应的，与弹劾式诉讼制度相对 应的乃是神示证据制度。就现代国家来说，英美法系国家的对抗制诉讼程序，产生了大量的与大陆法系国家 职权制诉讼模式相比较的不同的证据规则。前苏联和我国现阶段实行的高度职权化的职权主义诉讼模式，所 产生的证据制度迥别于西方近现代的证据制度。这些都在不同程度上说明，诉讼制度的性

5、质和面貌规制着证 据制度的基本性格。这是从宏观上着眼的观察。从微观上看，各个性质相同的诉讼制度下，所产生的证据制 度未必完全相同。这其中的原因存在于诉讼制度的微观构造之上。比如，性质大致相同的英美法系国家和大 陆法系国家的诉讼制度，由于一个实行集中审理主义，一个实行连续审理主义，致使它们所实行的证据制度 并不完全相同。如在英美法系国家，由于其诉讼程序有严格的阶段性，当事人在审前程序中要从事大量的甚 至是绝大多数的诉讼活动，而且其审前程序的效果直接决定着庭审过程中双方当事人对抗和辩论的内容，所 以它实行证据的适时提岀原则。当事人未及时提供和交换的证据一般产生失权效果，除非有特殊情形，法院 将排除

6、这种迟到的证据之使用。而同样的情形发生在大陆法系国家，法院则未必会排除迟到证据的法律效力。 因为大陆法系国家原则上实行证据随时提岀主义，而且其诉讼程序没有严格的分界，一审和二审被视为一个 程序的整体。微观层次上的差异更加繁富。可以说，除期限的计算、送达、管辖等这样的纯技术性程序规范 外，诉讼制度上任何细微的差异均会在证据制度中映现岀来。以下就此作岀具体探讨二、两大法系中的证据制 诉讼模式论是我国现阶段诉讼法学界研究较多的一个理论性课题，这个课题提出的本身，就标志着我国 民事诉讼法学的研究进入到了一个崭新的阶段。 诉讼模式是对诉讼制度和诉讼程序运作方式的高度抽象与概 括，本质上它已超越具体诉讼制

7、度研究的范畴，而进入到程序法的研究领域。应当说，我界关于民事诉讼模 式的研究与论证还是卓有成效的。但是由于各个学者研究的视角与立足点有所区别，对于民事诉讼模式的分 类化研究以及各个诉讼模式之间区别的本质标准还没有达成共识。事实上，民事诉讼模式论的研究与深入展 开，不仅需要法哲学的与启迪，尤其需要有比较民事诉讼法学的充分知识和娴熟把握，同时需要对各典型国 家民事诉讼制度微观解析 case）。如果其所提供的证据没 我国学界通说认为，现代各国的民事诉讼模式典型地看有三类：一类是以英美法系国家为代表的当事人 主义模式，一类是以大陆法系国家为代表的职权主义模式，还有一类是前苏联和我国实行的超职权主义模式

8、 或纠问主义模式 ?.当事人主义又称对抗制，其诉讼模式对证据制度的影响主要表现在这样几个方面：第一， 当事人对各自诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任，当事人未主张的事实法院不得代为主张。比如，在美 国民事诉讼程序中，当事人是通过诉答程序来主张各自的事实的。在诉答程序中，原告提出事实主张，被告 则针对该事实主张进行答辩。原告如果针对答辩还有新的事实主张，则还可以进行再次答辩。在普通法上， 这种交替性事实主张还可以继续进行下去。当事人履行主张责任，被认为是当事人负担证明责任的一个组成 部分。双方当事人通过交替性的事实主张和答辩，达到形成争议焦点的目的。如果没有争议焦点，诉讼程序 便不再进行下去。第

9、二，双方当事人有形成各自案情的责任。原告对自己提出的事实主张，被告对自己提出 的抗辩主张，必须提供证据证明至表面可信的程度，从而形成自己的案情（ 有达到该程度，对方则无反驳之责任，而且可以法院基于诉答文书作出判决或作出简易判决。这就是英美法 系独特的证明责任含义之一，称之为提供证据的责任，或者称之为提供证据推进诉讼的责任。这种意义上的 证明责任在证明程度上只要求达到 20-30 即可。第三，法院作出裁判所依赖的证据资料来源于当事人的提 供，法院一般不代为提供证据。也就是说，根据对抗制要求，当事人有收集证据的责任。美国的发现程序就 是为当事人收集证据而设置的。当事人是发现程序中的主体，依靠发现程

10、序，当事人可以直接向占有证据或 了解案情的任何人或单位进行收集证据的活动。这是一种自动的收集证据的诉讼机制，当事人使用它来收集 证据不必取得法院的首先同意或批准。按照美国联邦民事诉讼法的规定，美国民事诉讼程序中的当事人可以 使用五种手段收集证据。这五种手段是：笔录证言；书面询问；要求提供书证和物证；要求自认；要求检查 身体和精神状况。第四，当事人在庭审程序中负有证据的责任。调查证据意指当事人当庭提供证据，并引导 出证据的内容。比如，询问证人就是由当事人进行的，法院一般不询问证人。这是对抗制诉讼程序对证据制 度所产生的影响，对抗制诉讼程序必然要实行以上基本的证据原则和证据制度。这就是所谓的当事人

11、主导原 则和当事人控制原则。根据这些原则，法院处在相对消极的位置。当事人及其代理在诉讼程序中对有关证据 的问题起着决定性的作用 对抗制诉讼程序不仅影响和规定证据制度的性质和原则，而且对证据规则也有影响。有些证据规则在对 抗制中具有特别重要的意义，比如传闻证据规则就是如此。传闻证据规则是一种排除第二手证人证词的证据 规则。它在英美法系国家证据规范中具有极重要的地位，在所有的证据规则中具有基础性作用，它不仅要求 证人到庭作证，而且还要求证人必须就其亲自感知的案件事实作出陈述。这条证据规则不仅有确保证据证明 价值的作用，而且有将裁判者同第一手证据联接起来的机能，克服了者与证据资料之间的任何中间环节。

12、传 闻规则的产生尽管同陪审团制度有一定的联系，但是它与对抗制的联系更加密切。因为，实行传闻证据规则 的重要理由之一，便是使对方当事人能够实际地进行交叉询问。交叉询问是发现案件真实的一种具有实效的 证据机制和诉讼机制。行使交叉询问权是当事人所享有的重要诉讼权利之一，也是确保证人证言真实性的保 障机制。落实这项重要诉讼权利的重要前提就是证人必须亲自到庭，而且到庭所作的陈述是本人亲自感知的 案件事实。如果不具备这两项条件，所谓交叉询问或对证词的质证必将落空，当事人所享有的对抗性权利或 称诉讼防御权也无法行使。其它的证据规则，如对证据提出异议和的规则、自认规则等等，都与对抗制的诉 讼机制相关。 大陆法

13、系国家实行职权制诉讼模式。但是，大陆法系国家所奉行的职权主义诉讼模式，和当事人主义诉 讼模式在本质上是相近的，其区别只是操作方式上的， 而不具有性质上的意义。 按美者封。梅兰(Von?Mehren ) 于 1982 年发表的观点， “法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是-而且依然是对抗式的，非对抗制这个词 只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的”?日. 本学者谷口安平于 1990 年也 发表过类似的观点，他说： “不少学者已经指出无论是德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取 的都是对抗式辩论原则， 当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”?按. 照大陆法系学者的

14、通说理论，当事人 在诉讼程序中的作用分为三个层次：第一层次称为处分权主义，第二层次称为辩论主义，第三层次称为当事 人进行主义。所谓处分权主义，是指当事人在民事诉讼程序的启动、诉讼终了和诉讼对象的确定上具有主导 权。比如，当事人有权撤诉，有权进行和解，法院行使审判权必须在当事人诉讼请求的范围之内。这说明， 按照处分权原则，当事人对含有实体内容的程序性权利拥有绝对性的处置权。所谓辩论主义，是指法院的判 断对象受当事人的限制，证据材料只能来源于当事人的诉讼法理。所谓当事人进行主义，指的是当事人对诉 讼程序的继续有主动权的诉讼法理。这种理论认为，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心。正是在此 意义上

15、，以上学者的观点才是正确的?.所以，我们说大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式，主要是指第 三个层次上的含义，也即实行职权进行主义，兼及辩论主义上所限缩的含义。事实上，与证据制度有直接联 系的诉讼原理是辩论主义，其次是当事人进行主义或者职权进行主义。处分权主义基本上属于实体内容的范 畴。 证 据制度是在实体内容既定的前提下所形成的， 它自身并不直接回答实体问题 辩论主义具体包含三项要求：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出 现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据。也就是说，当事人对有利于自己的事实负有主张责 任，主张责任在举证责任之先产生。法官对证据事实的

16、，只限于当事人双方在辩论程序中所提出的事实，对 于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了心证证实，依然不能作为裁判的依据。 第二，法官应将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据。这就是所谓的自认制度，包含明示的 自认和默示的自认。无论何种自认，都对法院认定案件事实具有拘束力。自认制度的确立，佐证了诉讼程序 的对抗制性质。第三，认定所争事实所需要的证据资料也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许 法院依职权调查证据。这就是说当事人对各自的事实主张，负有举证责任。第四，辩论主义只是对事实关系 的原则，而对法律上的判断则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果，所以

17、不受当事人的陈述和意见 的约束。有一句诉讼格言称 “你给我事实，我给你权利 ”，所表达的就是辩论主义这种关于事实的内容?.德国 学者卡尔。海因茨。舒瓦伯对德国民事诉讼中辩论主义的基本含义是这样解释的： “只有当事人才能把争议 的事项导入程序，并判断法院是否有必要对此做出决定，同时当事人有权要求法院作出决定 ”?. 法国民事诉 讼法典第 7 条第 1 款便规定了辩论主义： “只有当事人在辩论程序中出现的事实，才能作为法院裁判的依 据”。实际上，按照我们的理解，所谓辩论主义，就是三个内容的综合，这就是主张责任、举证责任以及自 认制度。在大陆法系国家，法院在当事人具有举证责任的基础上也负有一定的协助

18、查证的职责。例如，日本 民事诉讼法第 262 条规定： “法院可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署以及学校、商会、交易所或 其它团体，进行必要的调查 ”。德国民事诉讼法第 355 条规定： “调查证据，由受诉法院为之 ”。这说明， 大陆法系国家虽然原则上也实行辩论主义，但相对英美法国家而言，法院在收集调查证据上确乎具有一定的 能动作用。从这个意义上来说，大陆法系国家的辩论主义原则贯彻得并非绝对彻底的。这一点，也正是有的 学者将大陆法系国家的证据制度归结为职权主义模式的原因之一。日本学者小林秀之在比较德国、日本与美 国的民事诉讼制度后指出，利用相互对立的当事人对胜诉结果的追求，使当事人在诉讼中充

19、分展开攻击和防 御，而法官或陪审团则被动地从双方当事人的 “体育竞技 ”过程中判断哪一方当事人应当胜诉，是美国刑事诉 讼和民事诉讼的基本法理。这一点与德国和日本民事诉讼的当事人主义类似。只不过美国民事诉讼和刑事诉 讼都更强调当事人之间 的对抗性和裁判者的被动性，具有更强的“体育竞技”的特点而已 两大法系国家证据制度除了在辩论主义的程度上有所区别外，它们在证据制度的运作程序上也有所不 同。比如，德国民事诉讼法第 404 条规定： “鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定 ”。再如，该法 第 372 条规定： “受诉法院可以命令鉴定人一人或数人参与勘验 ”。这说明，在德国民事证据制度中，在鉴定 结

20、论和勘验笔录等证据形式的形成中，法院的职权作用是极其明显的。法院对于当事人提供的证据主动按照 证据规则的要求进行判断，而不取决于当事人是否提出异议或申请。 值得指出的是，两大法系国家民事诉讼模式目前正出现一种不断融合、相互靠拢的趋势。德国在 20 世 纪 70 年代以前，一直采用连续审理主义来建构其民事诉讼程序，没有严格的审前程序，当事人在诉讼过程 中可以随时提出证据。这种诉讼程序的设计并发了许多不良效应，如诉讼效率低下、诉讼程序反复进行、重 复开庭、法院的权威软化等等。为克服这些弊端，德国有些地方性法院开展了审判方式改革，形成了所谓的 “斯图加特模式 ”。该模式的基本特征是将诉讼程序分为准备

21、程序和主辩论程序两个阶段，贯彻了集中审理主 义的原则。其结果， 1977 年 7 月德国实行简易程序修正法，对民事诉讼法典进行全面的、深入的修改， 修改后的结果是，德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈进了一大步。 ?.日本和意大利在民事诉讼模式的融合方面作 实行对抗制的美国和英国民事诉讼程序则发生了相反的变化。在英国，由于陪审团的作用基本上已趋于 消失，其证据法的内容发生了很大的变化。 1995年 6月，在英国发表了由常任上诉法官沃尔夫牵头研究的民 事改革的中期报告，阐述改革现行民事诉讼制度的必要性和改革的内容及方向，意欲在传统的当事人对抗制 的铜墙铁壁中强行打开一个缺口，

22、以透入法官职权的一些空气 出了成功的尝试。二战以前，日本以德国为宗，学习德国的民事诉讼法，成为大陆法系国家的一个分支。二 战后，日本实行了新，改采美国法制，使其民事司法制度发生了重大变化。这种变化的主要特征便是两大法 系国家民事诉讼制度某些特征的互渗互透、相互融合。一方面，日本民事诉讼程序中弱化了法院在指挥诉讼 时的专断职权，另一方面，又强化了当事人的辩论主义原则。此外，日本还废除了庭审前法官取证和对证据 进行审查的程序，防止法官的先入为主。在庭审中吸收英美法系方式中的一些合理做法，充分发挥当事人产 于诉讼的积极性和主动性，推行辩论式的对抗制诉讼制度。但是，日本并没有采用英美法系法官完全消极、

23、 被动的做法，而仍然掌握着庭审活动的指挥权和证据调查权。这样便可避免英美法国家那样过分追求程序公 正，而不得不牺牲一些实质公正的现象的发生。由于诉讼模式上的这种变化，日本等国家的证据制度和证据 规则也发生了相应变化。如在证据收集方面，意大利的法官虽然有一定的指挥权，但其法律依然以保护当事 人的处分权为原则。原则上，只有在当事人提出请求的时候，才能将对证人的询问、文字证据的提出、正式 的对当事人的提问以及诉讼宣誓作为证据使用。而且在现行程序法中，出现了更多的法定证据规则和证据限 制规则。这样做的结果，使得自由心证主义的原则在意大利民事诉讼中显得很不彻底。 由此可见， 1942 年的 意大利民事诉

24、讼法和 1950 年的修正案在很大程度上使人们告别了 “古典性质的法官 ”，并且给人们带来了尊 重当事人权益的原则 ?.这在学理上被称为混合式诉讼模式，其鲜明特征在于表征两大法系诉讼模式和证据模 式的融合优势。 三、公众参与审判对证据制度所产生的影响 民事诉讼中的公众参与是一个兼具古典性和现代性的课题?.所谓公众参与民事司法，它指的是参加民事 审判，行使民事审判权的主体，除职业法官外，还应有普通公民。普通公民并非法律专家，他们参加诉讼分 享审判权，既有诉讼技术性意义，也有性意义。诉讼技术性意义说的是普通公民参加审判，有助于确保它的 程序公正性和实质正确性。普通公民参加审判，成为诉讼程序的设计者

25、构件程序制度的一个元素，被罗尔斯 认为是实现由不完全的程序正义模式向纯粹的程序正义模式转化的一个重要配置因素?.同时，普通公民参加 审判有利于汇综各种生活经验，对案件事实作出正确的认定。这种技术性意义从英国陪审团制度的产生来看 是比较明显的。原来的陪审团成员就是了解案件真情的证人。普通公民参加审判后来作为一种政治性程序装 置得到了强调和重申。公众参与审判与司法的性和司法的制约性密切联系在一起。正是因为这两点原因，公 众参与审判被大多数国家所认同，只是其模式与功能有所区别而已。但是，无论公众参与审判的模式与机能 如何，它们都在不同程度上对证据制度产生影响。例如，在英美法系国家实行陪审团审判，它对

26、证据制度的 影响至少发生在以下方面 第一，由于陪审团审判，所以必须实行集中审理原则。为什么呢？因为陪审团是临时召集起来参加某个 特定案件审判的组织，它们有点像临时仲裁机构那样，仲裁完案子后便告解散。由于这个特点，它们必须连 续审理案件，中间不得中断，不能像大陆法系国家那样每每遇及新证据的提出，便暂停开庭审理。它们必须 集中处理案件。这就要求诉讼程序必须分严格的阶段进行。审前程序与庭审程序泾渭分明，界限明确。这便 产生了庭前证据提供和交换的要求，所以，英美法系国家实行证据及时提出主义。美者封。梅兰曾经就陪审 团审判与集中审判之间的内在关联发表过以下意见： “普通法系不能不实行集中审理，这是因为有

27、陪审团的 缘故；陪审团的出现，使非持续审理变得不切实际”。我们所说的举证时限制度实际上便隐含在证据及时提 出主义的原则性之中。当然，我们说陪审团制度对举证时限制度的产生具有必然性要求，但并不能反过来得 出结论说，如果不实行陪审团制度，便不可能产生举证时限制度。举证时限制度产生的理由有多种，陪审团 制度仅仅是其中一种而已 第二，由于实行陪审团审判，而陪审团是外行法官，所以他们需要法官对他们作出各种指示，而证据方 面的指示是其中一种。例如，法官要向陪审团指示案件中谁负举证责任，证明那些案件事实，需要达到什么 样的证明标准。这些证据制度和证据程序的产生都与陪审团审判有密切的关系 第三，陪审团审判是对

28、抗制诉讼模式产生的原因之一，对抗制对诉讼证据产生的影响一般也可用陪审制 作岀解释。但是，对抗制产生的原因也有许多，陪审制只是有助于对抗制的产生，但并非对抗制产生的决定 性因素。在陪审团审判中，证据的收集是由当事人及其诉讼代理人负责进行的，同时当事人和代理人必须以 陪审团能够理解的方式，提供证据、调查证人并进行论证活动。在发现程序中居于主导地位，对于证据的收 集和岀示享有主导权。离开诉讼代理人的主导作用，发现程序就不能很好地起作用，甚至就会陷于瘫痪。 第四，陪审团审判的贯彻，产生了一些独特的证据规则。比如，传闻证据规则，尽管它的产生与对抗制 有关，但是陪审团审判也是它赖以形成的导因之一。因为，传

29、闻证据排除规则之所以有存在的价值，原因之 一便是传闻证据容易引起作为外行法官的陪审员对案件事实争议焦点的混淆。传闻证据的真实性也是值得怀 疑的，陪审员考虑和评估这类证据必将是弊大于利。所以，立法原则上将它予以排除。 再如，意见证据规则, 也与陪审制有关。因为如果是职业法官，一般就不用担心证人的意见会干扰或影响其对案件事实的正常思维 判断，故证人发表的对案件事实的判断性意见也能作为一种辅助性证据使用，这种使用对审理案件乃是利大 于弊。但是同样的情形反映在陪审团审判，证人意见就必须受到排除，也即从证人证词中删除。将证人证言 从已经形成的笔录中予以剔除，这也是英美证据制度的一个特点。其他诸如类似事件

30、证据、品格证据等等， 其证据规则赖以形成的原理都与陪审团审判有关。公众参与审判的另一种模式就是大陆法系国家推行的参审 制。按照参审制，外行法官与职业法官一起组成合议庭，由同一个审判组织行使审判权。可见，尽管与陪审 团制度相比，参审制也是由普通公民参加审判，分享职业法官的审判权的，但是它的权力结构与行使权力的 方式是不同的。也正因为这样的区别，参审制对证据制度所产生的影响就远不如陪审团制度大。实行参审制 的案件审理与不实行参审制的法官单独审理，在证据制度上不会产生明显区别。 四、自由顺序与法定顺序：举证时限的制度契机 民事诉讼中关于诉讼程序进行的顺序问题，存在着相互对立的两种不同的做法与原则。一

31、种称为自由顺 序主义，一种称为法定顺序主义。按照自由顺序主义，当事人为了达到诉讼的目的，可以依照自然顺序实施 诉讼行为。与此相关联的程序结构模式，为间断审理主义。按照法定顺序主义，当事人实施诉讼行为，必须 按照法定的顺序进行，否则不能发生法律效果。与此相关联的程序结构模式，为集中审理主义。大陆法系国 家传统上实行自由顺序主义，英美法系国家传统上实行法定顺序主义。法定顺序主义又分为证据分离主义与 同时提出主义两种做法。证据分离主义是指对作为裁判的基础事实，将其主张阶段与提出证据的阶段分开进 行。英美法系国家目前便采用这种做法。同时提出主义是指当事人为了达到同一目的之事实主张和证据，必 须同时提出

32、或者在一定的期间内提出，以后提出就无效。日本是实行自由顺序原则的典型国家。日本民事 诉讼法第 137 条规定： “攻击和防御方法，除另有规定外，可以在口头辩论终结前提出 ”。该法第 133 条明 确规定： “法院可以命令重新开始已经终结的口头辩论 ”。也就是说，当事人可以随时提出新证据，法院可以 决定重新开庭。但是，日本对当事人随时提出证据也有限制性规定，这说明自由顺序主义也是有限的。如日 本民事诉讼法第 139 条规定： “当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击和防御方法，当认为因 此致使终结诉讼延迟时，法院可以依据或依职权作出驳回的裁定 ”。这两种立法原则各有利弊。法定顺序主 义有利于

33、防止诉讼的拖延，提高诉讼的效率，增强诉讼节律，但有人为地减少诉讼证据资料之嫌，不利于发 现案件的真实，甚至对权利保护有害。自由顺序主义恰好相反，它有利于对案件真实的发现，但是有导致诉 讼迟延的可能。我国实行的是与大陆法国家相一致的自由顺序主义。我国民事诉讼法第 110 条规定：起 诉状应当记明 “证据和证据来源，证人姓名和住所 ”。这说明，我国民事诉讼法在当事人起诉之时便要求其提 供可以提供的证据，但是，没有进而规定当事人必须在该阶段提供所有的证据。该法第 125 条规定： “当事 人在法庭上可以提出新的证据 ”，可见，当事人在开庭审理过程中还可以提供证据。值得注意的是，立法规 定当事人可以提

34、供 “新的证据 ”。这里所谓 “新的证据 ”，当指当事人在起诉阶段和审前阶段没有提供的证据， 而不限于新发现的证据。这种立法方式是典型的证据随时提出主义的做法。不仅如此，按照该法第 132 条的 规定， “需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充的 ”，法院可以决定延期审理。 延期审理制度得以设立的原因之一， 便是为了适应证据随时提出主义的程序机能。 根据民事诉讼法 第 153 条的规定， 如果原判决 “证据不足 ”，第二审人院应当裁定撤销原判决， 发回重审或查清事实后改判。 这说明， 当事人在第二审程序中可以提出新的证据，以弥补 “证据不足 ”的缺陷，从而使法院能够在查

35、清事实的基础上 作出符合客观真实的判决。此外，根据民事诉讼法第 179 条的规定，在判决生效后，如果当事人 “有新 的证据，足以推翻原判决、裁定的 ”，还可以申请再审。可见，我国的证据随时提出主义，是最宽泛意义上 的证据随时提出主义，比大陆法系国家的相应原则更加松弛。尤其是，我国现行民事诉讼法还缺少对当事人 故意或有重大过失不提供证据或迟延提供证据的制裁性后果。这种证据随时提出主义的诉讼原则，被实践证 明具有诸多弊端，比如对故意拖延诉讼的行为缺少应有的对策、诉讼效率低下、诉讼突袭的现象难以克服、 程序安定性原则不能获得维持。为了克服这些弊端，司法实践中提出举证时限制度的立法方案。举证时限制 度

36、的实质乃是贯彻集中审判原则，推行法定顺序主义， 口头审理与书面审理：受实体法影响的证人制度 口头审理原则又称言词审理主义，这是一条非常重要的诉讼原则和证据原则，与它相对立的便是所谓书 面审理主义或称书状主义。 口头原则和书面原则自古以来就是各国立法例所选择采用的两种诉讼行为方式的 原则。但是，从近代诉讼制度形成以后，尤其从拿破仑民事诉讼法典制定以后，口头主义便成为诉讼程序中 的基本原则，书面原则仅起补充性作用。所谓口头原则，是指当审理时当事人及法院的诉讼行为是以口头陈 述并听取其陈述来进行的原则 ?.口头主义之所以得到近现代诉讼制度创设者的青睐，其原因在于实行该原则 有下几点好处：第一，实行口

37、头原则有利于直接原则和公开原则的贯彻和落实。第二，实行口头原则能够使 审判者和当事人直接接触，对自己存有疑问的地方直接发问，并制止不必要的陈述，明确争议焦点，同时使 审判呈现活力，活跃庭审气氛。第三，通过口头方式陈述事实，解释证据内容，可以充分发掘证据资料的意 义和价值，使法官印象深刻，了解全面，形成符合客观真相的心证。所以，口头原则成了法官正确判断案件 事实，正确评估证据的真实性、关联性和合法性的诉讼保障机制。正因如此，无论是英美法系国家还是大陆 法系国家，都将口头原则奉为诉讼基本原则，以它的贯彻来带动其他诉讼原则的实现，从而使之成为诉讼证 据制度中的核心原则和灵魂。口头原则对证据制度提出以

38、下主要的要求：第一，证人必须到庭作证，限制书 面证词的使用。第二，法官对案件事实心证的形成，应当奠定在当事人的口头陈述、证据的口头提供和解释 以及口头辩论的基础上。第三，任何裁判的作出，都必须经过以口头证据调查和口头辩论为中心内容的庭审 程序。这就是大陆法系国家所谓的言词辩论程序。第四，当事人应当作为证人对待，在对方当事人的要求下 应当出庭作证。第五，鉴定人也应当作为证人对待，它与普通证人一样具有出庭口头作证的义务。勘验的法 官应当就勘验笔录接受当事人双方的质证，否则不得作为定案的根据。第六，建立非口头证据排除规则。如 果证据不能以口头方式表达，则排除其证据能力，如匿名举报、调查报告、侦察机关

39、作出的意见书、自诉状 等等均不能作为证据使用。但是，言词主义并不意味着在民事诉讼中完全排除书面文件或书面工具。近一个 半世纪以来，欧洲大陆出现了大量的学说和改革运动，选择将言词主义的标签作为其法律制度的标志。这将 言词原则提高到了诉讼意义的最高层面。但是，正如有的学者所言，言词主义决不意味着在民事诉讼中完全 排除书面成分，而是基于在口头审理的过程中审判机构与当事人（而不仅仅通过其）和证人直接发生联系 ?. 例外情形必须有法律明文规定，比如，起诉状和答辩状就可以看成是书面辩论的例外情形。法定的书面证据 可以运用，有的国家，如法国，甚至实行书面证据优先主义，规定有的案件事实必须通过书面形式才能加以

40、 证明。 在英美法系国家， 如果对方当事人在法定期间内不作答辩， 法官则可不经过开庭审理作出不应诉判决。 有的国家规定简易程序可以书面审理，还有的国家规定缺席审判可以书面进行。但是无论如何，口头审理主 义和公开审判原则一起，被成为现代民事、刑事诉讼制度的基本要素。事实上，这两大原则以一种效率、自 由和公正的程序制度之现代要素出现，换言之，即作为公正审理的现代要素出现?.我国民事诉讼法没有 规定言词原则，仅仅规定了辩论原则。民事诉讼法第 12 条规定： “人民法院审理民事案件，当事人有权 进行辩论 ”。当事人行使辩论权既可以通过书面形式，也可以通过口头形式，法庭辩论应当是口头的。除此 而外，我国

41、民事诉讼法对口头原则并没有强调。第一，有诉讼代理人的当事人，可以不到庭参加审理。这极 大地影响了口头原则的贯彻，同时，也限制了当事人的证据资源，缩小了证据来源和途径。这层含义在立法 上有所隐含。如，民事诉讼法第 62 条规定： “离婚案件有诉讼代理人的本人，除不能表达意志的以外， 仍应出庭确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见 ”。这一条规定，被认为是立法要求当事 人亲自到庭的特殊规定。但它仅仅限于离婚诉讼，对于其他诉讼案件则不适用。第二，在证人作证问题上， 我国民事诉讼法放任了书面审理主义的做法。民事诉讼法第65 条第 2 款规定： “人民法院对有关单位和 个人提出的证明文书应当

42、辨别真伪，审查确定其效力 ”。这说明，有关单位和个人可以通过提出证明文书的 方法作证。 这显然反映了书面审理主义的性质。 同法第 70 条规定： “证人确有困难不能出庭的， 经人院许可， 可以提交书面证言 ”。由于该条规定没有对何谓 “确有困难 ”作出明确界定，再加上有其他诸多原因的综合作 用，证人出庭作证的比率极低，书面作证的情况比较普遍。这种现象的客观存在，无疑是同口头审理主义的 要求相违背的。第三，在鉴定人作证问题上，我国民事诉讼法采用的是以书面审理主义为主的原则。这首先 表现在民事诉讼法第 63 条确立的证据种类上。该条规定 “鉴定结论 ”是证据的种类之一，而不是规定鉴 定人到庭作出的

43、口头鉴定意见为证据的表现形式。这实际上便肯定了鉴定人作证可以书面进行。该法第 72 条进而规定： “鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论 ”。鉴定结论这种书面证据便可直接转化为定案根据， 而无需口头表述。 这一点在同法第 124 条规定法庭顺序时表现得更加明显， 它仅仅要求法院 “宣读鉴定结论 ”。 虽然这一规定并不排斥鉴定人到庭口头作证，但是立法并不要求鉴定人到庭，并将它与证人区别对待，这是显而易见的。第四，勘验笔录也是以书面审理为原则的证据形式。其理同于鉴定结论，略。第五，二审程序 允许实行书面审理。二审程序在我国属于终审程序，它既是事实审又是审，而且在它与一审的关系上，我国 实行的是继续

44、审理原则，也即当事人可以到二审提出其在一审中没有提供的证据，二审法院对此必须审查判 断，而不得排除。民事诉讼法第 152 条规定： “第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审 理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、 裁定 ”。由此可见，二审法院对二审案件的可以不经过开庭得以完成。换而言之，二审法院对上诉案件可以 书面审理 以上表明，我国民事诉讼法虽然规定了开庭审理原则，任何案件不经过开庭审理不得作出实体性裁判， 这是我国民事诉讼法的先进之处，也是其落实和表征口头原则的重要方面，但是，一个不容讳言的问题便是 我国民事诉讼程序中的口头

45、原则贯彻得远远不够彻底和全面。 而这些方面无论从英美法系还是大陆法系国家 来看，都是应该实行口头原则的，都应当是口头原则的主要表现方面。我国司法实践表明，也正是因为口头 原则未得到彻底落实，导致了一系列的弊病。如证人不到庭作证，书面证词成为证人作证的主要形式；鉴定 人不到庭以口头方式表述鉴定意见，使当事人对该类证据的质证流于形式，无法落到实处；勘验人员的勘验 意见究竟有无真实性，其形成究竟是否合乎法律程序等等问题，在勘验人员不到庭的情形下实无法质证。总 之，由于我国现行民事诉讼并没有真正确立口头审理原则，使得我国民事证据制度不可避免地带上了诸多缺 陷，并影响了我国民事诉讼程序的公开性、公正性和

46、对抗性，抑制了当事人在诉讼过程中的主观能动性的有 效发挥，而且不利于客观真实这个诉讼目标的实现，因而必须加以改造，真正落实为各国所公认的、体现诉 讼制度现代特色的口头审理原则 六、审与判的统 与分离：直接审理主义对证据制度的影响 直接审理主义的 直接审理主义是指作出判决的法官应当亲自听取辩论并亲自进行证据调查的诉讼原则 对立范畴是间接审理主义。间接审理主义是指根据他人审理结果或调查证据结果而作出裁判的诉讼原则。直 接审理主义的贯彻有两个要求：第一，作出裁判的法官与审理案件的法官应当是同一的。也就是说，审者即 为判者，判者即为审者，直接审理主义不允许出现审者不判，判者不审，审与判的分离现象。第二

47、，审理案 件的法官必须始终如一，中途不得任意更换。如必须更换，或由新任法官继受，诉讼程序应当从头开始。但 是，有的国家，如日本，其民事诉讼法学理认为，如果审理案件的法官或审判组织发生变更，就必须从头或 重新审理是违背诉讼原则的 ?.日本民事诉讼法第 187 条第 1 款规定了直接原则： “判决应当由参与其基本 口头辩论的审判官作出 ”。第 2 款规定了法官更换时对直接原则的贯彻： “审判官有更换时，当事人应当陈述 以前口头辩论的结果 ”。所以，法官更换时，诉讼程序虽然不必要重新来过，但是，当事人必须向新任法官 陈述以前的辩论结果。这是对直接原则的变通解释。该条第 3 款规定： “独任审判官有更

48、换时，对以前已经 进行过询问的证人，如果当事人提出再询问的时，法院应当进行该项询问。合议庭审判有过半数更换时，对 以前已经进行过询问的证人，由当事人提出再询问的申请时，亦同 ”。实行直接审理主义，具有重要的意义： 第一，有利于法官形成正确的心证，反映客观事实真相。如果作出裁判的法官是听取其他法官的汇报而行使 审判权的，则该审判权的行使便直接违反了直接审理主义的要求。违反直接审理主义的诉讼原则，难以确保 案件的正确处理。 第二， 有利于调动当事人的诉讼积极性和能动性，将他们的努力直接与诉讼结果联系起来。 第三，有利于法官审判责任心的加强，落实错案责任追究制。第四，有利于实现法官独立审判。第五，有

49、利 于提高法官素质和审判水平。第六，能够防止庭审走过场，避免形式主义发生。第七，有利于带动诸如审判 公开、口头审理、法官回避等诉讼原则、诉讼制度的实现和落实 直接审理主义对证据制度的要求主要有：第一，直接审理主义要求当事人有证举在法庭上，也就是要求 当庭举证。第二，直接审理主义要求当事人提供证据应当以口头方式加以说明和解释，并进行口头辩论。虽 然直接审理主义和口头审理主义是两项分别独立的诉讼原则，二者可以分离。但是，一般而言，口头主义与 直接主义天然地结合在一起，而间接主义则与书面主义则更容易联系在一起。所以，口头主义需要用直接主 义来保障，直接主义需要口头主义来体现。第三，直接主义有利于落实

50、当事人之间的质证制度。当事人的质 证是确保证据可靠性、揭示证据证明价值的重要程序机制，质证过程中出现的许多细枝末节和呈现的庭审氛 围，是法官正确形成心证，正确认定案件事实的关键。如果实行间接审理主义由审理案件的法官向法庭外的 法官汇报，然后由法庭外的法官作出裁判，不仅浪费审判资源，而且难以保证裁判的正确性。第四，直接审 理主义要求法官当庭认证。法官当庭认证是法官就证据的可采性公开心证的过程。法官当庭认证的程序保障 是由裁判者直接听取证据的辩论过程。直接审理主义是法官当庭认证的前提条件，法官当庭认证是直接审理 主义的更高要求。不实行直接主义，审理案件的法官与案情的展开过程不直接接触，那么，这样的

51、法官就难 以准确地判断证据、评估证据从而决定是否接纳证据。第五，直接审理主义要求法官独立审判 我国民事诉讼法尽管没有明确规定直接审理主义， 但是从其他相关诉讼原则、 诉讼制度和诉讼程序来看， 应当认为我国民事诉讼法是实行直接审理主义的原则的。因为，第一，审判独立原则隐含了直接审理主义的 要求。 民事诉讼法第 6条规定： “民事案件的审判权，由人民法院行使 ”。人民法院依法独立行使审判权， 其他任何机关和团体以及个人均不得干涉，这本身就反映了直接审理主义的要求。它要求人民法院审理案件 并就案件直接作出裁判， 而无需向任何机关汇报， 听由任何机关或个人作出裁判。 可见， 法院作为一个整体， 在行使

52、审判权上是统一的，审者为法院，判者为法院，这是直接审理主义的基本要求和体现。第二，合议制 度是直接审理主义的体现。民事诉讼法第 10 条规定了合议制度，要求人民法院审判案件原则上组成合 议庭进行。既然实行合议，那自然包含审和判的统一，否则合议有何用呢？尤其是，民事诉讼法第 条规定： “合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的 不同意见，必须如实记入笔录 ”。所谓少数服从多数，就是要求法院的裁判结论应当以合议庭中的多数人的 意见为准。这显然是直接主义的体现和落实。第三，回避制度也是直接审理主义的要求。民事诉讼法第 回避制度不仅适 10 条规定了回避制度， 要求人员以及其他相关人员在法定情形下退出对案件的审理和判决。 用于审理，而且也适用于形成判决结论。回避制度创设的理由之一便是保证审判者能公正行使审判权。如果 审者与判者能够分离，那么，对审者规定回避制度就意义大减了，因为行使判决权的主体才是决定事物性质 的主要方面，要求审理者回避并不能确保裁判者的公正。所以，回避制度的设立自身就含有审者与判者相统 一的机理。第四，公开审判制度也要求实行直接审理主义。公开审判的目的是为了确