合同法审判实务

1、合同法审判实务 篇一：合同效力审判实务 合同效力司法审判问题 我谈的合同效力问题可能是一个有一定挑战性的话 题。今天讲的内容无论在我们司法实践当中，还是在合同 法理论研究的现状下，很多问题还处在争议的状态。 但是， 司法实践发展的需求，一直再推动理论的发展。有一些即将 谈到的看法在司法实践当中可能不见得是共识，但是我觉得 可能会引起各位的共鸣。 第一，司法实践当中对合同效力处理，实际上已经不再 简单是我们原来所看到的有效与无效的问题，而是基于不同 具体纠纷的多样性，把它做了多样化的处理。在多样化处理 的问题上，我分了几个情况，有无效与有效、生效与未生效 的区分，关于有效和无效的问题，在司法层面

2、上一直将其看 作属司法裁判权的范围，包括仲裁裁决，即，有效与无效的 认定通常被认为是裁判权。因此，在无效和有效问题上，基 于裁判权内涵这个前提，起码我们在操作上可以看到两个方 面的特点： 一、它是法院依职权来进行审查的问题。即便是当事人 自己对合同效力没有提出异议的情况下，法院也有义务依职 权对合同效力进行审查。否则，在上诉过程中间，在再审程 序中间，都会把它作为处理不当的情形来加以纠正，因此， 这不是当事人可以用程序处分权放弃对效力抗辩的问题。 二、有效还是无效的问题，通常也不是准许当事人用意 思自治达成一致的意思表示的问题。即便是在和解协议中有 这样的条款，司法实践中通常也是不认可其效力的

3、，合同条 款当中如果有当事人放弃效力的抗辩，其效力通常也不被认 可。从性质上来讲，具有以司法职权予以审查的特征。 有效与无效，它要解决的问题是，假如说我们就这个合同发 生争议的时候，合同应不应当予以履行，或者我们一旦开始 履行之后，履行所获得的履行之后的状态，能不能得到安定 的维护，它要解决的是这个问题。与之相对应的是生效与未 生效的问题，生效与未生效的情形既包括我们法律规定的应 不应当履行促成合同生效程序的问题，同时也可能是当事人 自己约定的附条件或者附期限，即对合同的生效附一个延缓 等待的状态的问题。因此，与有效与无效相比，生效和未生 效可以是我们当事人意思自治的问题。这是一般来讲，我们

4、区分的两个大的方面。 近期，司法实践当中可能还希望在有效、无效、生效、 未生效之外，还做更多的细分。就是我后面谈的三个问题， 自始无效和嗣后无效的问题。尤其在商事审判实务当中，有 些问题是并不应作自始无效的认定。这可能在我们公司实践 当中更为明显，公司可能基于自己的股东会决议所确定的行 动方案，而和公司之外的其他交易主体形成新的交易关系。 这样一个交易关系，所依赖的基础决议，它的效力可能会出 现瑕疵，也就是公司的决议可能被确认为无效或者被撤 销。当发生这样的基础依据的效力受挫之后，公司依据这样 的协议对外所从事的交易行为，它的效力要不要随之做出否 认的评价？不仅如此，关于公司主体设立中存在的效

5、力瑕疵 也有相似的问题，公司领取了营业执照之后，就能对外从事 经营活动，但是领取了经营执照的公司，可能也会因为违反 了公司法相关管理制度的规定，而被吊销营业执照，被相关 登记管理机关撤销登记，乃至于予以取缔、关闭。该主体的 效力出现的瑕疵。但在效力出现瑕疵之前，其对外从事的交 易行为，是不是要因之所否定的评价呢？ 关于这些问题，实践当中引入了嗣后无效的概念，认为 公司的决议虽然被认定无效，公司主体虽然在设立问题上被 溯及地认定无效。但是在无效认定做出之前，公司所从事的 交易行为不因为这两个无效而随之被认为无效。这个无效是 一种嗣后的无效。除了这个问题之外，还有一个相对与绝对 无效的区分。根据合

6、同法 52 条的规定，合同内容违反了 强制性的规定，会导致合同无效；合同损害了社会公共利益 和第三人权益也会被认定无效。如果合同仅仅损害了第三人 的利益，我们要不要依职权把它作为无效来处理？这个问题 也存在争议。比如损害了公司股东优先购买权的合同，当然 优先购买权利在我们共有关系、承租关系当中都有，损害了 他们的优先购买权的合同，需不需要法院用职权来审查其效 力，涉及合同无效是绝对的还是相对的区分。比如公司 A股东把公司股权转让给公司之外的一个当事人B,他们就 股权转让的价款发生了争议，作为出让人的A向法院起诉要 求 B 向自己支付转让价款，法院在审理这样一个股权价款给 付争议的时候，发现A转

7、让股权未取得公司其他股东的认可， 那么他违反了公司法 72 条有关股东优先购买权的规定。在 这样的情况下，法院要不要说因为损害了其他股东的优先购 买权，而认定A和B之间的买卖合同无效呢？这时候法院陷 入了两难，如果你不认定无效，当你作出了判决之后，公司 其他股东可能会对 A和B之间的股权转让效力提出异议。如 果认定无效的话，公司其他股东可能对这件事情无所谓，默 许 A 对外转让股权。因此，对这个问题效力的判断，似乎将 取决于个别利益主体的态度。因此，当我们的合同只是损害 私人利益的时候，我们需要引入相对无效的概念，因为这中 情况并不涉及除个别主体利益之外的其他人利益的，除了其 自己来捍卫自己权

8、利之外，似乎没有必要劳驾司法权来维护 其自己不愿意主张的权利，不然也是一种司法资源不必要浪 费。对于相对无效的情由，我们在审理程序进行期间，更希 望做可撤销的事由来对待，由法定权利受损当事人来撤销合 同的方式，行使救济的权利。这样就涉及到很多对法律的突 破。法律可能对效力不会设臵除斥期间，那在我们的法律乃 至司法解释当中，可能会因为对效力的问题转化为撤销情形 处理， 因此会设臵一个除斥期间，比如，一年之内如果你知道 你的 权利受到损害你不主张的，事后再主张就不支持了。当 然这个观念还要进一步扩展，以至于扩展到了优先权等问题 之外，比如我们未经权利人同意而将抵押物转让的情况，担 保法 49 条曾

9、明确属无效事由，但这样的无效事由损害的只 是我们抵押权人个人的权益，故在司法实践当中还是希望对 这样的行为作为个人权利主张的程序来处理。我谈的本来规 定的是效力问题，但把它当做相对无效来对待的时候，也可 以转化为由个人主张的可撤销程序，这是实践中的一个新的 发展方向。 我们合同效力问题还涉及到内部和外部的问题，比如我 们公司章程到底在外部有没有约束力的问题，章程没有外部 约束力这一点应该已经争议不大。我希望谈的是当我们当事 人之间的合同，已经有确定的预期，合同项下义务是由第三 人承担的时候，我们怎么判断合同拘束力的问题。比如人身 伤害赔偿的问题，比如受害人和医疗服务机构之间服务合同， 他们所约

10、定的医疗费、 治疗费， 这个费用将由侵权人来负担， 但是不是我们可以任由医院和受害人来自行约定他们之间 的治疗费呢？这两个主体在合同当中治疗费和医疗费支付 的问题， 当它对第三人产生作用的时候， 原则上只是在合理、 必要的范围内予以支持。 与这个问题类似的，可能是一个与我们业务相关的问题。 篇二：合同法学习审判实务中的若干问题 合同法审判实务中的若干重要问题 第一讲 违约金条款的法律适用 （最高院民二庭法官） 一、主要内容 由解释一 ，解释二，。若干意见展开五个专题 1、违约金条款的法律适用问题。 解释二 27/28/29 对违约金有明确的规定，但是在实务 中还是存在争议。 违约金的性质的认定

11、，数额等 2、可得利益损失的认定和计算。 3、表见代理的认定问题。 审判中如何认定表见代理存在争议。合同法 49 条。 4、强制性规定。 合同法 52 条 5 条款 5、情势变更的适用。 合同法解释二 62 条 专题一 违约金条款的法律适用问题 一、违约金的法律性质。 1、四个观点。 观点 1 补偿说 违约金 是事先对违约造成损失的约定。 观点 2 惩罚说 理由 1 合同法 114 条 2 款 过分高于 适当减少（是适 当减少而非减少到违约损失）体现法官的自由裁量权 理由 2 要尊重当事人的契约自由。 理由 3 合同法 114 条 3 款 迟延履行违约方在支付违约 金的同时应当继续履行合同。

12、观点 3 补偿为主惩罚为辅 （司法中采用的观点） 司法解 释确定观点 合同法 114 条 2 款 约定违约金低于损失 请求增加 过 分高于 适当减少 观点 4 契约自由 约定补偿 约定惩罚 只有在当事人对违约金性质没有约定的的情况下，又没 有达成补充协议的， 合同法 125 条需要对违约金的性质进 行解释。 如果用尽的解释方法仍然不能解释的，才认定为是补偿 为主惩罚为辅。 2、观点评析。 观点 1、 2 偏颇 也不采用观点 4 ，对合同法 114 条添加了前提。即使 当事人对违约金的性质没有约定的也可以在符合条件的情 况下请求人民法院增加或者减少。 3、最高院民二庭判例 合同法 114 条规定

13、，人民法院可以适当调整（法院自由 合同法 114 条 2 款规定违约金性质赔偿为主， 惩罚为辅， 违约金性质不能由当事人来约定。 总结 ：违约金是民事责任形式，意味着虽然来源于当 事人的契约自由，但是不能完全交由当事人，存在司法评价 和认可的问题。民事责任的实现有赖于国家强 制力的支持。 （义务责任） 要防止当事人在合同中通过违约金获取暴利，不能使违 约金的约定异化。 防止一方当事人为获取高额违约金诱使 对方违约。 二、认定违约金过高的标准和方法 （一）常见的认定方法 1、合同标的额（实践中常用的标准） 2、合同没有履行的部分 3、违约造成的损失 （二）合同法中的标准 合同法解释二 29 条第

14、一款（违约金约定过高的认定标 准） 1、固定比例方法 便于实务操作，也可以约束法官的自由裁量权 反对理由：扼杀了 114 条 2 款的生命力（过分高于 适 当减少）有回旋的空间，非左既右使法律没有了弹性，减少 商品房买卖合同 固定比例 2、综合标准 当事人主张违约金过高请求人民法院减少的，低于请求 增加的 人民法院应当以违约造成的实际损失为参照标准（而不 是 1 中所述的 3 个标准） 法官调整违约金的几个关键因素， A. 合同的履行情况：合同还未履行和合同已经履行了95%， 违约了，法官调整的力度是不一样的。存在不同履行程度， 法官可以根据履行情况，来自由调整。 B. 当事人的错过程 度。违

15、约责任的规则原则是严格责任。 C. 守约方的期待利益。 D. 谁在使用格式合同。公平诚信原则予以衡量。 3、举证责任 违约方，守约方都有举证责任 要查明违约造成的损失，证明损失的证据，双方都要分 配举证责任。 违约方：过高的证明责任；守约方：损失证 明责任。 合同法解释二 27 条 反诉和抗辩的方式都可以。 守约方可以要求对方支付违约金，独立的请求权。 违约方可以要求违约金过高了较少。 反诉的方 式 4、人民法院是否能依职权主动调整违约金 当事人没有主张减少违约金的情况下，法院能否依职权 调整。 在违约纠纷中争议的焦点往往是： 合同成立、 是否违约、 合同是否生效。 为节约司法成本司法解释设置

16、了法官市民权。当我们依 据当事人合同约定违约金判决时，约定违约金高到离谱，人 民法院可以依据合同法第五条依公平原则依职权进行调整 （ eg 合同没有损失，但违约，违约金 1000 万） 否认无需举证；抗辩须要举证。 诉讼时效设置的目的： 1、权利人睡眠； 2、权利淹没。 债务人逃债现实情况中较多。 5、合同解除之后，违约金适用问题。 违约金属于合同善后条款，合同法 98 条，违约金属于 结算和清理条款。合同解除后依然可以适用。 篇三：审判实务中合同履行地如何确定 审判实务中合同履行地如何确定 审判实务中合同履行地如何确定？合同纠纷诉讼中 合同履行地的确定关系到诉讼法院的确定，合同履行地首先 以

17、双方约定的履行地为准，双方没有约定的，根据当事人诉 讼请求和结合合同履行义务确定合同履行地。下面由法律快 车小编在本文整理介绍合同履行地的相关知识。 一、合同履行地首先以双方约定的履行地为准 即合同明确约定的履行地点为合同履行地，而不依据实 体履行义务的地点确定合同履行地，如到货地、到站地、验 收地、安装调试地为合同履行地。 二、合同履行地的确定规则 必须根据当事人诉讼请求和结合合同履行义务确定合 同履行地。当事人双方未约定合同履行地的，在合同履行地 的确认中，给付货币和交付不动产的履行地比较容易确定， 难以确定的主要是其他标的，履行义务一方所在地为合同履 行地。在此，必须根据当事人诉讼请求和

18、合同的性质来确定 合同履行地。 三、关于履行义务一方所在地的含义 司法解释以程序法规定为原则结合实体法内容确定合 同履行地的规则，因此，履行义务的含义要结合实体法内容 确定。 四、有多个合同履行义务如何确定履行地的问题 合同项下的义务可能是单一的，也可能是多个的，应当 依照履行合同主要义务所在地确定为合同履行地，何为主要 义务，也要结合合同履行的实体内容来确定。当主要义务履 行地无法确定的，两个以上合同履行地的人民法院都有管辖 权的，依照民事诉讼法第三十五条的规定确定管辖法院。 五、合同履行地应当以书面约定为准 管辖协议应当采用书面形式，包括以合同书、信件和数 据电文 （包括电报、电传、传真、

19、电子数据交换和电子邮件 ） 等形式达成的选择管辖法院的协议。将书面形式从合同书、 信件扩展到数据电文等有形形式，是现代信息社会发展的必 然要求，也为近年来的我国立法所确认。 【法律依据】 合同法第十一条规定： “书面形式是指合同书、信 件和数据电文 （ 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件 ）等可以有形地表现所载内容的形式。 ” 最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认 可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排第三条 规定：“本条所称书面形式是指合同书、信件和数据电文（ 包 括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件） 等可以有 形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式

20、。 ” 选择法院协议公约第三条规定： “排他性选择法院 协议是指两个或两个以上的当事人以书面形式或以将来能 够使用、援引的其他形式订立的，为便于将来可能产生或者 已经形成的具有一定法律关系的纠纷，约定某个缔约国法院 或一个或几个专属法院的排他性管辖协议。 ” 六、约定的地点与实际履行地发生冲突的处理 当事人在合同中约定某一具体义务的履行地，不仅有实 体法上的意义，还可能有诉讼法上的意义。约定由合同签订 地、履行地人民法院管辖，但实际签订地、履行地与约定的 签订地、履行地不一致时，应当以约定地为准作为确定管辖 权的依据， 当事人在约定合同履行地时， 双方对管辖有预期， 不因与实际履行地不符而改变

21、。 合同法解释 （二） 第四条规定： “采用书面形式订立 合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的， 人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约 定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民 法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 ” 七、约定不明确的合同履行地 在审判实践中，有两种较为常见的约定不明确的管辖协 议。一是约定由守约方所在地法院管辖。要判断何方当事人 守约，需要经过实体审理方能确定，在确定管辖权的阶段无 法判明，这类约定不明确的管辖协议无法执行，应当认定为 无效。 八、未履行合同的合同履行地确定 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约

22、定 的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。在对管辖争议处 理时，主要根据当事人的主张对合同是否履行作形式审查。 因此，如果合同没有履行，合同对履行地有约定的依照 约定确定管辖，但是，当事人双方住所地均不在合同约定的 履行地的，由被告住所地人民法院管辖；合同没有约定履行 地也没有实际履行的，也应由被告住所地人民法院管辖。但 不能违反专属管辖和级别管辖的规定。 篇四：买卖合同纠纷审判实务若干问题 买卖合同纠纷审判实务若干问题 各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机 会与各位老师、同学们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务 中若干重要问题。 我们知道，买卖是经济生活中最基础、最重要、最典型 的

23、交易方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国 的合同法乃至民法典均将买卖合同臵于有名合同的首位。我 国也不例外，例如合同法 第 9 章，通过 46 个条文，比较全面系统地规定了买卖 合同法则，该章居于分则所规定的十五种有名合同的首位， 彰显了买卖合同的统领地位；特别是合同法第 174 条明 确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有 规定的，参照买卖合同的有关规定” 。据此，很多学者将买 卖合同章称为合同法的“小总则” 。 合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要 性，例如，根据最高法院研究室的统计数据，买卖合同纠纷 案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司

24、法实践也表明， 合同法第九章规定的 46 个条文难以涵盖 买卖合同的多样性和复杂性， 特别是自合同法 施行以来， 人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新 问题。为此，最高法院在 XX年3月份开始立项制定买卖 合同司法解释。从XX年立项到XX年最高法院审委会讨论 通过，买卖合同司法解释的起草制定工作总共经历了 12 年，先后起草 12 稿。严格而言，该司法解释的起草时间没 有 12 年，其间，主要是等待合同法解释二的出台，避 免与合同法总则的司法解释 冲突。XX年合同法解释二出台后，我们就加快了制 定节奏，最高法院审判委员会在 XX年3月末讨论通过，5月 30 号公布，同年 7月 1

25、 号施行。买卖合同司法解释包括 8 个部分，总计 46 个条文，巧合的是，其条条文数量与合 同法第 9 章的条文数量相同。 今天晚上，我主要向大家汇报和介绍买卖合同司法解 释制定过程中的价值取向和重要制度规则；同时，对于起 草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回 应。总体而言，在买卖合同司法解释的制定过程中，我 们主要坚持了四个价值取向或者指导原则。 一、维护诚信原则，保障公平的交易秩序 该原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中 坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道，中国 目前处于一个特殊的历史发展阶段，即从计划经济向市场经 济转型。该阶段的一个重要的特点就是，既

26、有的规则已被击 破，而新的规则尚未完全确立，因此出现规则模糊现象。在 利益分配的意义上说，社会规则和法律规则的主要功能作用 是进行利益分配，而如果规则模糊，则各利益方或者利益集 团便会争夺利益，甚至违反规则、不择手段地争夺利益。为 此，在这个转型时期，在市场交易中尤其是作为最基础的买 卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违反诚实信用的行为和情形 屡见不鲜，违反公平原则甚至损害公序良俗的事件不断出现。 为此，我认为这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王 规则诚实信用原则。基于这一思 想，司法解释将其作为指导原则确定下来，并体现在整 个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均体现 了该指导思想和价

27、值取向。下面，我举几个条文作为例证说 明： （一）一物数卖的合同履行顺序 买卖合同司法解释第 9 条和第 10 条规定了一物数 卖或者多重买卖合同的履行顺序规则。其中，第 9 条是关于 普通动产的一物数卖合同履行顺序如何确定的规定，第 10 条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履 行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉及标的物的归 属，因此不仅涉及合同法内容，也触及物权法的内容，尤其 是物权法 第 23 条和第 24 条的规定。 所以， 关于该问题， 在司法解释起草和论证过程中，存在很大的争议。主要有以 下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主决定说” 该观点也是很多学者所主

28、张的。例如，如果出卖人将一台电 脑出卖给甲、乙、丙三个人，该观点认为，出卖人应当有权 选择最终向谁履行合同，从而决定电脑所有权的归属。其依 据的民法原理是“债权平等原则” 。即主张，债权平等原则 并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的，而且 出卖人与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履 行合同，也可以选择违约而承担损害赔偿责任。此外，还有 其他观点，诸如以价金支付、提出请求权、合同成立的先后 顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡考虑，最后审判委 员会在讨论时，否定了“出卖人自主选择说” ，而是综合了 价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序。由于否定 了“出卖人自主决定说”

29、，因此在司法解释发 布后，第 9 条和第 10 条受到了一些民法学者的批评， 认为最高法院公然违背了民法中著名的债权平等原则，是毫 无道理的。在我内心中，这的确一个非常令人纠结的问题。 我在法学院学习民法十余年，经历本科、硕士、博士阶段， 也研读过各位民法学者的文章和著作，比如梁慧星老师、崔 建远老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书，我个 人也认为民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也 遭遇一些令人困惑的问题，经常感受到，完美的理论在实践 中经常遇到难以完美实践的问题。而且，越是完美的理论， 在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可 行。最典型的代表当属经济学中的“帕累

30、托最优”，该理论 虽然是几乎完美，但由于充分的、完全的竞争在实践中是不 可能的，因此只是理论存在而已。当然，这仅是我个人的浅 见和感觉，不一定正确。就“出卖人自主决定说”而言，该 观点和债权平等原则在理论上都可能是没问题的，但是审判 实践中就会碰到一些问题。我们之所以否定“出卖人自主选 择说”，主要是基于以下几个因素的考量。 第一，通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同， 出卖人与甲买受人签订了买卖合同，理应遵循合同严守原则， 向甲履行合同并交付标的物，但可能由于乙买受人出价更高， 因此出卖人经过计算而认为卖给乙更划算，从而选择向甲承 担违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同 法

31、是否支持效益违约行为，尚待研究和商榷，但出卖人的违 约行为在价值判断上无疑是违反诚实信用原则的行为，不应 给予正面的肯定评价。 第二，正如王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之” 一物数卖的产生原因是什么呢？通常是有人出价更高。大多 是由于乙买受人出价较高，所以将本来缔约卖给甲买受人的 标的物又出卖给乙。那么，为什么又卖给丙买受人呢？因为 丙出的价格更高。我认为，这种一物数卖行为已经不是通常 的普通买卖了，而是在实质上类似于拍卖行为，因为“价高 者得”是拍卖的规则。 如果允许将价高者得适用于普通买卖， 恐怕普通买卖合同的其他条款和规则也要发生相应的变化。 所以，我个人倾向认为， 普通买卖合同不宜

32、适用 “价高者得” 的规则。 第三，在审判实践中，如果支持“价高者得” 、如果采 纳“出卖人自主决定说” ，无疑将纵容一物数卖行为，并进 而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。 第四，否定“出卖人自主选择说”并不是买卖合同司 法解释所确立的规则，其实，最高法院自 XX 年后的合同 法相关司法解释大都采取这种观点和立场。例如 XX 年第 5 号司法解释，是审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适 用法律问题的解释 ，该解释第十条就综合了登记、交付占 有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物 数卖”情形下的合同履行顺序，而未允许出让人自己决定履 行顺序。此外，最高法院关于审理城镇房屋租赁合

33、同纠纷 案件具体应用法律若干问题的解释对于一房数租的情况， 也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合 同履行顺序，而未采纳出租人自主决定说。 篇五：承揽合同纠纷审判实务问题探究 承揽合同纠纷审判实务问题探究 【内容提要】承揽合同纠纷案件在法院受理的商事合同 纠纷案件中占有较大比重。由于此类纠纷所涉事实比较复杂， 法律适用难度较大，导致案件审理中容易产生执法不统一现 象。本文主要针对审判实践中常见的承揽合同与相关合同的 界定、承揽合同中定作人行使合同解除权及承揽工作成果的 验收等问题展开探讨，以期对审判实践有裨益。 【关键词】承揽合同解除权违约责任所有权 承揽合同是市场交易活动中适用

34、非常广泛的一类合同 形式，亦是各类商事主体为满足生产、生活所需而经常采用 的一种法律手段，而商事审判又和商事活动存在关联，因此， 承揽合同纠纷案件在法院受理的商事合同纠纷案件中占有 较大比重。由于承揽合同纠纷所涉事实通常比较复杂，法律 适用难度较大，导致此类案件审理中容易出现执法不统一现 象，特别是在法院审理定作人要求解除合同以及定作人因承 揽工作质量不符合约定而拒受货物或者要求赔偿引发的承 揽合同纠纷案件时，这类问题更为突出。有鉴于此，笔者从 承揽合同相关理论以及审判实践等视角进行探讨，以期抛砖 引玉，共同提高审判水平。 一、承揽合同与相关合同之辨析 根据中华人民共和国合同法（以下简称合同法

35、） 第二百五一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要 求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽 包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。审判实 践中，对如何准确区分加工合同和定作合同存在争议。笔者 认为，加工和定作的主要区别在于原材料的提供方，如果原 材料是由定作人提供的，则应认定为加工合同；如果原材料 是由承揽人提供的，则应认定为定作合同。 （一）承揽合同与买卖合同之辨析 买卖合同的标的物有特定物和种类物之分，如果合同当 事人一方将自己的材料制作成相应的物品，然后提供给合同 相对方，对方给付报酬的，这类合同究竟是买卖合同还是承 揽合同，尚存在争议。从比较法角度看，主要存在

36、四种处理 办法： 1. 以材料由谁提供作为区分标准。材料由付款方提 供的，为承揽合同；材料由制作方提供的，为买卖合同。罗 马法即采纳此种标准。 2. 原则上以材料由谁提供作为区分标 准，但因种类物和特定物而定。合同标的物是种类物的，适 用买卖合同之规定；合同标的物是特定物的，适用承揽合同 之规定。德国民法典即采纳此种标准。 3. 以当事人的意思表 示为区分标准。当事人意在承揽标的物的，就是承揽合同； 当事人意在买卖标的物的，就是买卖合同。奥地利民法典即 采纳此种标准。 4. 以当事人的意思表示为区别标准，但 若意思不明，则以材料由谁提供为判断标准。意大利民法即 采纳此种作法。 笔者认为，以上四

37、种处理办法各有利弊，第一种做法在 审判实践中具有较强的操作性，但与我国合同法的规定直接 相冲突；第二种做法亦如此，而且承揽合同就是按照定作人 的特殊要求完成的工作成果，在此基础上再区分特定物和种 类物并无实际意义；第三、第四种做法均取决于当事人的意 思表示，而探究当事人的真意有时并不容易。因此，笔者认 为，判断合同是买卖合同还是承揽合同，应该从分析两者之 间的区别着眼：首先，承揽合同意在完成一定的工作，买卖 合同意在移转财产所有权，相应地，承揽合同的定作人对承 揽人的工作有检查、监督的权利，而买卖合同的买方并无此 项权利。其次，承揽合同是以定作人对承揽人的加工能力有 相当的信任度作为双方合作前

38、提的；承揽人必须以自己的设 备、技术和劳力，完成承揽工作；未经定作人同意，不得转 承揽；而买卖合同中的买方看中的是卖方的货物，至于这些 货物是卖方自己生产的，还是向其他人购买后再转卖给买方 的，在所不问。 据此，笔者认为，在审判实践中判断合同是买卖合同还 是承揽合同时，首先应从合同条款的具体内容（而非合同名 称）来考察上述区别，如果根据合同内容难以判断当事人重 在完成工作成果还是转移工作成果的所有权的，则应当进一 步结合合同名称进行判断，如合同名称为承揽合同的，原则 上应认定为承揽合同；如合同名称为买卖合同的，原则上应 认定为买卖合同。当然，考虑到这一问题在审判实践中的复 杂性，法官在审理中还

39、是应该结合具体案情作具体分析。 （二）承揽合同与委托合同之辨析 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人 事务的合同。委托合同与承揽合同都属于一方提供服务、另 一方支付报酬的合同，而且都是基于双方的信任关系而发生， 故在审判实践中，在认定某些诸如“委托设计合同”的性质 上，容易出现混淆。为此，笔者就以委托设计合同为例，重 点考察委托合同和承揽合同的区别： 1. 承揽合同的标的物 是特定的标的物，具有不可更换性和特定性。承揽合同注重 的是工作的成果。如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料 费的，承揽人对标的物享有留置权。而委托合同不一定有自 己的标的物，只要依委托合同的授权，完成委托事项即

40、可， 委托合同注重的是处理事务的过程。而且受托人进行民事法 律活动的后果完全由委托人承担，所以受托人对于完成委托 事项所涉及的物品并不具有留置权。如在委托设计合同中， 虽然双方可能以委托方和受托方的名义签约，但是委托方注 重的实质是受托方提供的工作成果即设计图纸，而非受托方 设计图纸的过程。 2. 承揽合同的履行以定作人和承揽人相互 协作为必要，如定作人应按约提供原材料、对承揽人的工作 进行督促、检验等，承揽人应对定作人提供的原材料及时进 行检验，如有不符约定的，立即通知定作人掉换或补齐等。 而委托合同的履行则完全是受托人的独立活动，受托人在委 托人的授权范围内有 独立的意思表示，委托人一般不

41、会予以干涉。如在委托 设计合同中，委托人给予受托人的设计方面的指示并非是委 托人的授权范围，而是委托人为自身的利益给予受托人必要 的协作 , 而受托人在设计的过程中，也需要不断根据委托人 的要求修正自己的工作成果，合同的顺利履行依赖于双方的 合作。因此，对诸如“委托设计合同”之类的合同定性，还 是应根据合同的内容进行分析，而不宜以名称中的“委托” 字样和签约人的“委托人”和“受托人”的身份，就简单认 定是委托合同。 二、承揽合同中定作人行使合同解除权的问题 （一）关于定作人行使合同法定解除权的问题 审判实践中，有一种观点认为，我国合同法第二百 六十二条规定： “承揽人交付的工作成果不符合质量要

42、求的， 定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损 失等违约责任。 ”因该法条中并未涉及到解除合同，因此， 当承揽人出现上述违约行为时，定作人只能据此要求其修理、 重作、减少报酬或者赔偿损失，而不能解除合同。 笔者认为，上述观点不能成立。理由是：解除合同与违 约责任并非同一概念，因为解除合同本身并不是违约责任的 具体形式，我国民法通则第一百三十四条规定的承担民 事责任的方式未涵盖解除合同， 合同法第一百零七条规 定的违约责任形式亦未包括解除合同。因此，合同法第 二百六十二条显然不可能将解除合同纳入至违约责任的范 围。根据该法条的规定，当承揽人完成的工作成果不符合合 同约定的质量要求，

43、但尚未达到根本违约时，定作人可以据 此要求承揽人承担修理、重作、减少报酬或者赔偿损失等违 约责任。 但若承揽人完成的工作成果有严重瑕疵，致使合同目的 无法实现时，定作人除了根据上述法条要求承揽人承担违约 责任之外，是否还可以解除承揽合同？笔者认为，答案是肯 定的。我国合同法第九十四条规定了合同当事人享有法 定解除权的五种情形，如“当事人一方迟延履行债务或者有 其他违约行为致使不能实现合同目”等。若在合同履行过程 中出现这五种法定情形之一时，合同相关当事人就可以解除 合同。因为合同法第九十四条属于总则性规定，故可涵 盖合同法分则中的各类合同。具体到承揽合同中，当承 揽合同中的承揽人出现九十四条规

44、定的根本违约情形时，定 作人当然可以据此解除承揽合同。 （二）关于定作人行使合同任意解除权的问题 我国合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随 时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”探 究其立法目的，主要是因为承揽合同是以承揽人按照定作人 的要求完成工作为其本质的，因此，若定作人不需要承揽人 完成工作，但碍于合同的法律拘束力，仍需要和承揽人继续 履约，这不 仅对定作人毫无意义，而且对整个社会也是不经济的。 此外，就承揽人而言，只要其因承揽工作中途停止而蒙受的 损失获得定作人的合理赔偿，一般亦不会受到重大不利。有 鉴于此，我国合同法赋予定作人在赔偿承揽人损失的前 提下随时解除承揽合同

45、的权利。根据该条规定，定作人享有 合同的任意解除权，当属无疑。 三、承揽合同中工作成果的验收问题 我国合同法第二百六十一条规定：“承揽人完成工 作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料 和有关的质量证明，定作人应当验收该工作成果。”笔者认 为，验收应包括受领和检验，因此，根据该法条规定，定作 人有受领义务，该受领义务既包括接受承揽人交付的工作成 果，又包括在承揽人无须实际交付时对承揽人所交付的工作 成果的承认。但是，定作人受领义务的履行，仅以承揽人完 成的工作成果符合合同约定的标准或条件为前提，如果承揽 人完成的工作成果不符合合同约定导致定作人拒收的，则不 应认定为定作人不履行受领

46、义务。 审判实践中，有一种观点认为，根据合同法第二百 六十四条关于承揽人对定作物享有留置权的规定，定作物的 所有权应属于定作人所有，因此，即使定作物的质量未达到 合同的要求， 定作人也须履行受领的义务， 而无拒收的权利。 对此，笔者认为，定作人定作的目的是为了取得定作物的所 有权，因此，承揽人在完成承揽工作后，应将定作物的所有 权转移给定作人。但是，定作物的所有权并非均自承揽人交 付时起转移给定作人，应区分下列情况而定： 1. 原材料由定作人提供，由承揽人加工、定作的，承揽 人负有完成工作的义务，其因履行这一义务所完成的工作成 果的所有权应归提供材料的人，即定作人。 2. 原材料由承揽人提供的

47、，因材料归承揽人所有，故承 揽人所完成的工作成果的所有权也归其所有；只有当承揽人 将定作物交付给定作人后，定作物的所有权才转移给定作人。 至于如何理解合同法第二百六十四条有关承揽人对 定作物享有留置权的规定，笔者认为：首先，构成留置权的 前提条件是留置权人对留置物的合法占有，而非合法所有； 其次，承揽人的留置权一般发生在由定作人提供原材料的情 况下，此时因定作物归定作人所有，故在定作人不支付报酬 而要求承揽人交付定作物时，承揽人可依法行使留置权以对 抗定作物交付请求权。而在原材料由承揽人提供的情况下， 如果定作人对定作物不满意，而且在其要求承揽人修理、重 作未果时，定作人往往会选择放弃定作物，

48、而使承揽人的留 置权无从行使或失去实际意义。 1 因此， 虽然合同法 赋予承揽人对定作物享有留置权，但在原材料由承揽人提供 的定作合同中，承揽人的留置权同样已经失去了实 际意义，换句话说，承揽人的留置权并不适用于定作合 同，因此，我们不能以承揽人对定作物享有留置权，反证定 作物的所有权即归定作人所有，两者不能划等号。 3. 原材料由双方提供的，应依照何方提供的材料为主要 部分而定。如果定作人提供的材料为定作物的主要部分，则 定作物的所有权归定作人，无需交付定作人即取得所有权； 反之，则由承揽人先取得定作物的所有权，经承揽人的交付 而归定作人所有。至于主要部分和次要部分，应根据原材料 的价值、所

49、制作的部件在整个定作物中的功能等因素综合判 定。 在上述第一种情形下，如果有证据证明承揽人已经构成 根本违约，定作人行使法定解除权并要求赔偿损失时，因原 材料的所有权归于定作人，故定作人无法进行退货，而只能 要求承揽人赔偿损失；在具体认定损失时，应考虑双方履行 合同的具体情况和过错，必要时应委托专业机构作出评估， 以确定定作人的实际损失。在上述第二种情形下，因原材料 由承揽人自行提供，故在定作物交付给定作人之前，该定作 物的所有权归于承揽人，因此，当定作人行使法定解除权或 在定作物加工完毕之前行使任意解除权的，其均有权利拒绝 受领该定作物；如果承揽人尚不构成根本违约，则定作人不 享有法定解除权

50、，其可依据合同法第二百六十二条之规 定，要求承揽人承担相应的违约责任。 篇六：合同纠纷审判实务中的若干热点、难点问题 雷 继平 培训时间：XX年11月26日上午 培训地点：十月大厦 培训内容： 合同纠纷审判实务中的若干热点、难点问 题 主持人：各位律师同仁早上好！我是北京市律师协会 合同法专业委员会主任刘守豹律师。今天是我们合同法专业 委员会的讲座活动，今天非常高兴有幸请到最高人民法院雷 继平法官给我们做讲座。雷法官是从 1995 年起就在最高院 从事审判工作，现在是民二庭的审判长、高级法官。雷法官 在审判实践过程中，不仅业务精通，而且理论功底也非常深 厚；他不仅有丰富的审判实践活动，期间还出

51、国在伦敦大学 深造，获得国际私法方面的硕士学位，回国之后又在北京大 学获得法学博士学位，取得了非常优秀的研究成果。在司法 审判工作中，他还参与了最高院一些司法解释的起草工作。 今天雷法官在百忙之中给大家来做讲座，机会难得，非常不 易，在这里我们以热烈的掌声欢迎雷法官。 雷继平：谢谢刘主任。我很荣幸就这么重要的课题能 让我在这儿谈一些个人感想，非常感谢各位律师同仁给我的 厚爱。我要给大家谈的第一个问题是合同效力的问题。 我谈的合同效力问题可能是一个有一定挑战性的话题。 今天讲的内容无论在我们司法实践当中，还是在合同法 理论研究的现状下，很多问题还处在争议的状态。但是，司 法实践发展的需求，一直再

52、推动理论的发展。有一些即将谈 到的看法在司法实践当中可能不见得是共识，但是我觉得可 能会引起各位的共鸣。 第一，司法实践当中对合同效力处 理，实际上已经不再简单是我们原来所看到的有效与无效的 问题，而是基于不同具体纠纷的多样性，把它做了多样化的 处理。在多样化处理的问题上，我分了几个情况，有无效与 有效、生效与未生效的区分，关于有效和无效的问题，在司 法层面上一直将其看作属司法裁判权的范围， 包括仲裁裁决，即，有效与无效的认定通常被认为是裁 判权。因此，在无效和有效问题上，基于裁判权内涵这个前 提，起码我们在操作上可以看到两个方面的特点： 一、它是法院依职权来进行审查的问题。即便是当事人 自己

53、对合同效力没有提出异议的情况下，法院也有义务依职 权对合同效力进行审查。否则，在上诉过程中间，在再审程 序中间，都会把它作为处理不当的情形来加以纠正，因此， 这不是当事人可以用程序处分权放弃对效力抗辩的问题。 二、有效还是无效的问题，通常也不是准许当事人用意 思自治达成一致的意思表示的问题。即便是在和解协议中有 这样的条款，司法实践中通常也是不认可其效力的，合同条 款当中如果有当事人放弃效力的抗辩，其效力通常也不被认 可。从性质上来讲，具有以司法职权予以审查的特征。 有效与无效，它要解决的问题是，假如说我们就这个合 同发生争议的时候，合同应不应当予以履行，或者我们一旦 开始履行之后，履行所获得

54、的履行之后的状态，能不能得到 安定的维护，它要解决的是这个问题。与之相对应的是生效 与未生效的问题，生效与未生效的情形既包括我们法律规定 的应不应当履行促成合同生效程序的问题，同时也可能是当 事人自己约定的附条件或者附期限，即对合同的生效附一个 延缓等待的状态的问题。因此，与有效与无效相比，生效和 未生效可以是我们当事人意思自治的问题。这是一般来讲， 我们区分的两个大的方面。近期，司法实践当中可能还希 望在有效、无效、生效、未生效之外，还做更多的细分。就 是我后面谈的三个问题，自始无效和嗣后无效的问题。尤其 在商事审判实务当中，有些问题是并不应作自始无效的认定。 这可能在我们公司实践当中更为明

55、显，公司可能基于自己的 股东会决议所确定的行动方案，而和公司之外的其他交易主 体形成新的交易关系。这样一个交易关系，所依赖的基础决 议，它的效力可能会出现瑕疵，也就是公司的决议可能被确 认为无效或者被撤销。当发生这样的基础依据的效力受挫之 后，公司依据这样的协议对外所从事的交易行为，它的效力 要不要随之做出否认的评价？不仅如此，关于公司主体设立 中存在的效力瑕疵也有相似的问题，公司领取了营业执照之 后，就能对外从事经营活动， 但是领取了经营执照的公司，可能也会因为违反了公司 法相关管理制度的规定，而被吊销营业执照，被相关登记管 理机关撤销登记，乃至于予以取缔、关闭。该主体的效力出 现的瑕疵。

56、但在效力出现瑕疵之前， 其对外从事的交易行为， 是不是要因之所否定的评价呢？ 关于这些问题，实践当中引入了嗣后无效的概念，认为 公司的决议虽然被认定无效，公司主体虽然在设立问题上被 溯及地认定无效。但是在无效认定做出之前，公司所从事的 交易行为不因为这两个无效而随之被认为无效。这个无效是 一种嗣后的无效。除了这个问题之外，还有一个相对与绝对 无效的区分。根据合同法 52 条的规定，合同内容违反了 强制性的规定，会导致合同无效；合同损害了社会公共利益 和第三人权益也会被认定无效。如果合同仅仅损害了第三人 的利益，我们要不要依职权把它作为无效来处理？这个问题 也存在争议。比如损害了公司股东优先购买

57、权的合同，当然 优先购买权利在我们共有关系、承租关系当中都有，损害了 他们的优先购买权的合同，需不需要法院用职权来审查其效 力，涉及合同无效是绝对的还是相对的区分。比如公司A 股 东把公司股权转让给公司之外的一个当事人B,他们就股权 转让的价款发生了争议，作为出让人的 A 向法院起诉要求 B 向自己支付转让价款，法院在审理这样一个股权价款给付争 议的时候，发现 A 转让股权未取得公司其他股东的认可，那 么他违反了公司法 72 条有关股东优先购买权的规定。在这 样的情况下，法院要不要说因为损害了其他股东的优先购买 权，而认定A和B之间的买卖合同无效呢？这时候法院陷入 了两难，如果你不认定无效，当

58、你作出了判决之后，公司其 他股东可能会对A和B之间的股权转让效力提出异议。如果 认定无效的话，公司其他股东可能对这件事情无所谓，默许 A 对外转让股权。因此，对这个问题效力的判断，似乎将取 决于个别利益主体的态度。因此，当我们的合同只是损害私 人利益的时候，我们需要引入相对无效的概念，因为这中情 况并不涉及除个别主体利益之外的其他人利益的，除了其自 己来捍卫自己权利之外，似乎没有必要劳驾司法权来维护其 自己不愿意主张的权利，不然也是一种司法资源不必要浪费。 对于相对无效的情由，我们在审理程序进行期间，更希望做 可撤销的事由来对待，由法定权利受损当事人来撤销合同的 方式，行使救济的权利。这样就涉

59、及到很多对法律的突破。 法律可能对效力不会设臵除斥期间，那在我们的法律乃至司 法解释当中，可能会因为对效力的问题转化为撤 销情形处理，因此会设臵一个除斥期间，比如，一年之 内如果你知道你的权利受到损害你不主张的，事后再主张就 不支持了。 当然这个观念还要进一步扩展，以至于扩展到了优先权 等问题之外，比如我们未经权利人同意而将抵押物转让的情 况，担保法 49 条曾明确属无效事由，但这样的无效事由损 害的只是我们抵押权人个人的权益，故在司法实践当中还是 希望对这样的行为作为个人权利主张的程序来处理。我谈的 本来规定的是效力问题，但把它当做相对无效来对待的时候， 也可以转化为由个人主张的可撤销程序，

60、这是实践中的一个 新的发展方向。 我们合同效力问题还涉及到内部和外部的问题，比如我 们公司章程到底在外部有没有约束力的问题，章程没有外部 约束力这一点应该已经争议不大。我希望谈的是当我们当事 人之间的合同，已经有确定的预期，合同项下义务是由第三 人承担的时候，我们怎么判断合同拘束力的问题。比如人身 伤害赔偿的问题，比如受害人和医疗服务机构之间服务合同， 他们所约定的医疗费、 治疗费， 这个费用将由侵权人来负担， 但是不是我们可以任由医院和受害人来自行约定他们之间 的治疗费呢？这两个主体在合同当中治疗费和医疗费支付 的问题， 当它对第三人产生作用的时候， 原则上只是在合理、 必要的范围内予以支持