法律对抽逃出资的认定解析

1、法律对抽逃出资的认定？问：某公司于2006年9月注册了一全资子公司 B,注册资金800万元,2006年12月因公司急 需拆迁资金,就向子公司B借款800万元.今年子公司B于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌 工商局要按注册资金的 5%罚款,子公司B的法人代表也可能有牢狱之灾现特向您请教，法律对抽逃出资是如何认定的 ?此公司有何办法避免上述事情发生 ?答：一、关于抽逃出资根据中华人民共和国公司法 （2005年修订）第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽 逃出资；中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则 （2000年修订）第二十九条 “注 册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货

2、币表现”之规定，公司的注册资金， 指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额， 也就是公司股东认缴并已实 际出资到位的出资额。 抽逃出资， 是指公司的发起人、 股东在公司验资成立后， 抽逃其出资， 但保留股东身份和原有出资数额的行为。 因新公司法允许注册资本分期到位， 故关于抽逃出 资的资金， 仅指已实际出资到位的资金， 对于股东认缴但尚未出资部分， 不存在抽逃的可能 性。二、抽逃出资的认定根据现行公司法及其法理基础， 和资本三原则 （资本确定原则、 资本维持原则以及资本不变 原则）的要求， 股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回

3、出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其 出资，被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。但是，综观公司法 、公司登记管理条例 、公司注册资本登记管理规定等法律、法规 和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果（罚则）的表述， 而没有对行为的概念及其模式给出 完整的、 具体化的陈述和说明。 究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为？目 前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。在执法实践中， 一般而言， 如果在公司验资成立后， 股东没有正常的业务往来和正当的理由， 比如合法的借贷关系， 或者因经营活动的需要等等， 而仅仅将该同一资金作为公司设立时的 出资额，公司设立后即将其转

4、移、 挪作他用或者非法占有； 甚至所出资资金系向第三人借款， 在公司验资成立后， 即将股东向他人之用于出资的借款， 由公司的注册资本予以归还， 均有 可能涉嫌构成抽逃出资； 但是，司法实践中大量存在着股东向其子公司或者投资公司的借款行为，这种借款行为是否必然构成抽逃出资呢？三、合法的借贷关系或者股东基于正当理由和事由向子公司拆借资金，不宜认定为构成抽逃出资 根据国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复（工商企字2002第180号）“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公 司之间的这种关系属于借贷关系， 合法的借贷关系受法律保护， 公司对合法借出的资金依

5、法 享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据” 之规定， 如果股东向公司借款或者拆 借资金，相关部门不宜仅以该借款或者拆借资金的事实，就认定构成抽逃出资。股东向公司的借款或者拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主观方面加以综合权衡。 必竟，无论是企业与企业之间或者股东与其投资公司之间，因客观原因、经营所需或者其他正当事由， 而由一方向另一方借款或者拆借资金，是一种普遍存在并且符合商业交易和市场经济的行为， 除非这种借款本身是为了达到某种不正当的目的， 比如抽逃出资额， 或 者造成了相应的严重后果，比如

6、严重资不抵债，且致使债权人的债权不能获得清偿等。 对此，根据国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行 为问题的答复（工商企字2003第63号）第一条“非金融机构的一般企业借贷自有资 金只能委托金融机构进行， 否则， 就是违法借贷行为。 非金融机构的股东与公司之间如以借 贷为名，抽逃出资，可依法查处”之规定，如果股东通过银行或非银行金融机构，就借款行 为签订了借款协议， 明确了借款期限、 借款利息和还款计划等， 则不应认定股东向公司的借 款行为认定是抽逃出资的行为。 但认定构成抽逃出资的依据或者其基础， 并非该借款通过了 银行等金融机构这一表象， 而是一旦这种借款通过

7、了银行等金融机构， 则可以认定该借款是 真实存在的， 是股东真实的向其所投资公司借贷资金， 以用于生产经营， 不存在抽逃出资的 主观故意，因而不符合抽逃出资的本质，进而不作为抽逃出资处理。同时，前述工商企字 2003 第 63 号文件规定，非金融机构的股东与公司之间如“以借贷为 名，抽逃出资” ，则“可依法查处” 。从该文件对抽逃出资的成立要求看，除了存在“借贷” 外，并且要以该“借贷”为名，行抽逃出资之实。因此，若公司股东在设立公司之时，就准 备在公司成立之后将公司的注册资本借回； 而在公司成立之后， 果然实施了将注册资本借回 的行为；或者股东以借款，或委托投资等名义，将注册资本抽回， 并长

8、期在公司往来帐上挂 帐而不将抽逃的资金返还公司，则可能涉嫌构成抽逃出资。但是， 根据前述文件， 即使是非金融机构的股东向公司借款或者拆借资金，如果股东是基于个人自身的生活或经营所需， 例如大型项目的启动或者继续需要大量资金等， 确因临时性流 动资金短缺而不得不暂时向公司拆借资金， 以缓解股东的燃眉之急； 在借款之时， 股东主观 上具有明确还款的意愿， 也具有还款的能力， 则其借贷资金的目的，显然不属于“以借贷之 名，行抽逃之实” ，也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后， 股东已逐步归还或者正在逐步归还， 或者正在积极想办法归还之中， 则更不应作为抽逃出资 予以处理。四、

9、抽逃出资的后果1、行政责任公司法第二百零一条规定， “公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司 登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 ”故，对构 成抽逃出资的股东，将被要求将所抽逃的出资款项全额返还公司，并将被施以行政处罚。2、刑事责任刑法第一百五十九条规定，“公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、 后果严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。 单位犯前款罪的， 对单位判处罚金， 并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。其中，刑法并没有

10、具体界定“数额巨大、后果严重”的标准。根据最高人民检察院、公安部于2001 年4月 18日联合制定的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第三条关于“抽逃出资”的追 诉标准规定： 公司发起人、 股东违反公司法的规定公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济 损失累计数额在十万元至五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资 的；（4）利用虚假出资、抽逃出

11、资所得资金进行违法活动的。故，涉嫌构成抽逃出资的股东， 如果其抽逃出资的同时， 存在着前述规定之特定的情形，即 给债权人造成严重的经济损失； 或者致使公司资产抵债或无法正常营业； 或者合谋抽逃出资； 或者进行违法活动； 以及或者因抽逃出资被行政处罚两次后， 又抽逃出资的， 则涉嫌构成抽 逃出资罪， 并被追究刑事责任。 如果仅仅存在着抽逃出资的事实， 并没有造成后果或者有前 述规定之情形， 即使其抽逃出资的数额巨大， 则根据现行法律及其政策规定看， 仍然不宜作 为抽逃出资罪定罪处罚。 这是抽逃出资罪的刑事责任与虚报注册资本罪之刑事责任的一个很 重要的区别。对于虚报注册资本罪， 根据最高人民检察院

12、、 公安部关于印发 关于经济犯罪案件追诉标准 的规定的通知 （公发 200111 号 2001-4-18 ）第二条第 2 项“实缴注册资本达到法定最低 限额， 但仍虚报注册资本， 有限责任公司虚报数额在一百万元以上， 股份有限公司虚报数额 在一千万元以上的” 之规定，虚报注册资本达到一定数额的， 比如 100 万元以上， 即将涉嫌 构成虚报注册资本罪， 而抽逃出资的并无此规定， 故，在认定是否构成抽逃出资罪进而给予 刑事处罚时，不应仅因抽逃出资数额巨大就作为犯罪处理。更新时间：如何确定抽逃出资的股东所应当承担的民事责任作者：佚名 常识来源： 摘录 点击数： 972009/12/8抽逃出资是指股

13、东在公司成立后将所缴出资暗中撤回， 如公司法 第 201 条所指之情形。实践中主要表现为：1、控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部 抽走；2、伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间买卖关系，公司将股东注册 资金的一部分划归股东个人所有；3、将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专 业技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部或全部抽走；4、未提取法定公积金或者法定公益金或者制作虚假会计报表虚增利润，在 短期内以分配利润的方式提走出资；5、抽走货币出资，以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的 非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；6、通过对股

14、东提供抵押担保而变相抽回出资等。抽逃出资股东应当承担如下民事责任：1 、抽逃出资股东对其他股东承担责任。股权平等是公司法规定的重 要原则，股东应当按照出资比例享有利益； 而股东抽逃出资后仍享有权益， 显然 是对其他股东利益的变相侵占。 在次情况下， 已足额出资股东既可以根据公司章 程规定，要求抽逃出资的股东承担违约责任；也可以根据公司法第 512 条之 规定，在公司怠于行使追偿权时， 代表公司提起间接诉讼， 要求将抽逃的资金退 还公司。2 、 抽逃出资对公司承担侵权责任。根据公司法第 3 条之规定，公 司享有法人财产权。由于股东财产与公司财产严格分离是公司法人格独立的前 提，因此，股东在出资后

15、又抽逃资金的，已经构成了对公司法人财产权的侵害， 故公司有权起诉抽逃资金的股东，要求其归还所抽逃的出资。3 、 抽逃出资股东对公司债权人的债务承担清楚责任。公司资产是实现 公司债权人债权的重要保障， 股东抽逃出资必然削弱公司的偿债能力并增加债权 人的风险，从而对公司债权人构成侵害；同时，抽逃出资也属民事欺诈行为，公 司债权人因股东的欺诈行为而遭受之损失，理应获得赔偿。具体来说，第一，股 东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃， 使公司所余净资产达不到法 定最低注册资本额的， 在公司不能清偿债务时， 应由股东承担无限清偿责任。 第 二，在公司成立后，股东以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务时，股东 应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。应当明确，由于抽逃出资是一种带有欺诈特点的隐蔽性违法行为，其他 股东通常并无过错，加之， 公司法第 31 条、第 94 条主要适用于股东虚假出 资之情形， 因此在抽逃出资的股东不能清偿时， 不应判令其他未抽逃出资的股东 承担责任。 但其他股东同意或协助该股东抽逃出资的， 则应当在抽逃出资的范围 内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。在诉讼中，举证责任的分配是审查认定股东抽逃出资行为的关键所在。 正是因为股东抽逃出资行为多以隐蔽的方式进行， 而且其关键证据诸如公司的业 务往来