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文档简介
1、在阶与柱的背后 在阶与柱的背后一司法制度“亲和力”丛谈在笔 者工作的基层人民法院,一座庄严、气派办公大楼矗立在蓝 天白云之下,宽大的石阶,高耸的石柱,尤其是一对横眉立 目的石狮子,不由得接近者不产生敬畏之情,也昭示着法律 和法院的尊严和权威。但是,日渐风靡全国的长阶、高柱的 法院建筑风格也不可避免的给人们带来这样的疑问:我们的 法院和法官,包括我们司法制度、诉讼制度的内核、目标与 程序都必须以石料的特质,冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之 外,乃至不小心碰上,大有头破血流之虞吗?从我们的传 统与历史看,确实如此。其一,截止到一百年前,支撑中 国民众精神生活与世俗世界的文化架构是儒家思想,而“无 讼”
2、则是孔夫子早就设定了的理想生活状态之一,诉争显然 是与“天人合一”终极目标背道而驰的。所以,诉讼为公众 心理所不齿,涉诉者自然要付出从精神到物质的更大代价了。 “和”是节约成本的办法,本是值得称道的纷争解决之道, 可惜的是,工业文明的隆隆机噪却无可挽回的打破了我们的 “田园牧歌”,我们不得不被迫接受一种完全不同的社会规 制,这就是现代法治。更无法讳言,百年来我们被强迫“学 习”的成果,仅仅停留在形式的“法制”的层面,以私权利 保护为起点的法治精髓并未融合到我们的肌体和血液中,法 律仍然是居“庙堂之咼”,是“肉食者谋之”的意识形态, 也仍然是普通人避之不及的东西。这是其二。还有其三, 先受德、日
3、,后受苏俄影响,我们的法制建设进程接受了大 陆法系体系,但由于社会公众法治心理这一重要“软件”的 缺失,大陆法系与生俱来的机械、刻板、僵硬的弊端,职权 主义的诉讼模式正好可以暗和我们的泛行政化、泛官僚化的 司法传统,这样一来,靠强力、威慑、靠神秘、距离、不公 开的程序反而成为维护司法权威的常态了。故而,百年的 开荆辟莽、革故鼎新也没能真正解决社会公众对司法权的误 解、疏远、轻视、漠视,借笔者最经常提起的一句法律格言 “法律不被信仰,将是一纸空文”观之,此种社会认知,是 中国法治现代化的最大障碍,而就司法权本身,这也是实现 “公正与效率”主题最大的障碍了。所以,我们要提出司 法“亲和力”的目标与
4、设计。 同时,笔者深信中国法制现 代化的进程,包括现代化宪政体系、现代化公法体系的建设 都必须从宣扬和普及私权利意识、民法精神起步,舍此,任 何的努力都是“空中楼阁”,或是“纸上谈兵”,而此中,民 事诉讼制度将起到至关重要的作用。加之民事诉讼制度的改 革又可能是受意识形态困扰最小的领域,所以,笔者希望更 多的从民事程序的角度讨论“亲和力”命题,但这同时是笔 者对整个司法制度改革“亲和力”价值真诚的呼唤。第 ,目标,从观念和理论基础对 “亲和力”的内涵进行构建。 本文中笔者所谓“亲和力”的目标,系指司法活动和司法权 建设的指导思想既要符合现代法治的基本要求与基本理论, 又要与中国传统司法文化、现
5、实公众法治心理及接受能力相 契合,加速司法权的世俗化进程,使司法资源真正成为公众 认可和接受的生活资源,在“公平与效率”的框架下,使法 律的权威得到更“人性化”的体现,使司法制度真正适应社 会运行的良性轨道。这其中,“公平与效率”是“亲和力” 目标的法理基础。“公平与效率”的主题具有“普世性”,是 世界上任何一个法治国家司法活动追求的共同目标,也是宣 示司法权威、权力的最佳载体。而正是由于长期以来我们未 能将“公平与效率”提升到应有的高度,也许是过于强调“亲 和”之故,进一步造成了公众对司法权的误解与疏离。任何 的理论宣传都不如亲身的经历,在个案的每一个程序、环节 体现“公平与效率”的追求,才
6、会使司法活动的每一个参与 者都能够体会到社会正义在司法活动中的体现,才会消解对 司法权的怀疑与陌生,进而产生信任,生成心理活动中的“亲 和”。对“公平与效率”任何有意或无意的偏废,都会对“亲 和力”目标的追求造成破坏。同样一个问题,“公平与效 率”的主题本来只是司法活动内在的要求,如果不能从理论 到观念到制度主动的去“亲和”社会运行,只把“公平与效 率”停留在司法活动自足自洽的范畴内,即使实现了形而上 学意义上的“公平与效率”,也只是司法官、法学家、法律 从业者的“公平与效率”,这样的“公平与效率”对普通公 众并无意义,甚至还会伤害健康的公众法制心理。最近的一 个例子,最高人民法院发布关于民事
7、诉讼证据的若干规定 已有一段时间了,但由于该规定带有极为明显的域外移植色 彩,尤其是普通法系色彩,并没有做相应的理论铺垫或具备 较为成熟的民事习惯调查基础,笔者发现为其大叫其好的, 仅仅局限于部分法律理论界与实务界人士,对于这些有着良 好法律训练的“法律人”而言,法律真实与客观真实的标准 确立了,证据失权制度确立了,司法资源节约了,自然为这 样一个追求“公平与效率”的举措欢欣鼓舞,但是,对于这 样一个足以导致民事诉讼规则发生革命性变化的文件,公众 的反应多半是注意到录音证据的使用等等细枝末节。更值得 注意的是,部分未经过专门法律训练的基层司法官与部分律 师等其他法律职业人员也没有注意到此种变革
8、的深刻与巨 大,由此,形式上的“公平与效率”能否发生他的社会效益, 很值得怀疑。当然,笔者一向主张法律是现代化信息的载体, 符合现代司法要求的司法活动会将这些信息扩大化的传播 到社会中去,并影响公众的法律认知,但是脱离社会现实与 传统的盲目引进,尤其是民事规则的移植,在本文讨论的“亲 和力”层面会造成高端专业群体与社会公众甚至部分基层专 业人员观念的背离,这不排除在相当时间内造成民事活动新 的部分失范的局面,进而影响本已孱弱的司法公信力。 从另外一种视角,笔者提出的 亲和力 的内涵完全可以重 提“服务”的观念。之所以说“重提”,是因为“服务”的 司法观念曾经被误用而大遭诟病。就在数年之前,“审
9、判工 作为地方经济发展保驾护航”之说一度成为热门话题,这一 明显不符合法治精神的思维方式在理论界的反对和实务中 愈演愈烈的地方保护主义的双重冲击下几乎销声匿迹了。笔 者认为,“保驾护航”并没有错,“服务”也理所应当的纳入 与社会主义市场经济相适应的司法理念中去,但这必须是市 场经济条件下审判活动的“大服务”,而不是针对一地、一 事、一主体的“单项服务”。司法活动,说到底也是一种社 会资源,对资源的利用自然是应当将资源服务于社会发展进 程,审判权的消极性与制度建设的积极参与社会发展并无矛 盾。我们要做的实际上还应当更积极一些,通过专业人员、 专门程序的司法活动,影响社会主流意识形态,使之摒弃存
10、在于落后于现实的“专政”观念,“强权”观念,建立和加 强民事法律中权利、平等、自由、自治的法治观念,以司法 服务的形式推动社会经济形态的演进和社会进步。而“服 务”观念实际上也是世界范围内司法制度改革的共同趋向, 甚而言之,自上个世纪八十年代以来,国际上已明确提出并 逐渐社会公众涉及司法活动是“司法消费者”的概念,由此 观之,司法机关也许将被定位为另类的“服务机构”,以这 种趋势,引进服务机构的“亲和”理念也就更应当是司法改 革题中应有之意,“服务者”怎么可以让“消费者”感到威 慑或者神秘莫测呢?第二,设计,从法官和程序的视角 看“亲和力”目标的实现。 面对权利争议的日趋繁复和诉 讼爆炸的巨大
11、压力,司法改革尤其是民事司法制度的改革是 各国面临的共同问题,当然,与中国不同,主要现代法治国 家的司法改革目标显然已经超越了确保公正的层面,而力图 解决效率问题,但主旨仍然指向与本国社会经济发展和国民 法治心理契合、“亲和”。以大陆法系各国观之,虽然各国法 制初创之时多以德、法为蓝本,但司法改革的成效却出现了 如德国、日本的良性运行和如意大利、希腊等国的司法效率 低下的非良性运行。何以如此,在创建和改革中有没有注重 法律移植与本土资源的“亲和”当是重要的原因。不过, 由于面临的问题有一致性,各国的司法改革几乎都是围绕法 官与程序两个中心展开的,比如德国上世纪后半期的司法改 革中,加强基层、一
12、审法官的素质是一个重要方面,另一方 面则集中在对专业法院划分、审级、管辖权、上诉条件等程 序问题,并取得了相当的效果。那么,笔者对这两个问题又 会提出什么样的建议呢? 一是建设高度“职业化”、“人性化” 的法院和法官文化;一是给当事人一个公平而安定的程序。 在法院和法官文化的构建中,法官文化应当是主体部分,也 是一国法律文化最重要的子系统之一,它是指以历史进程的 眼光映射出的一国文化对司法官员设置、遴选、定位、授权、 保障、监督等多层面的影响,以及司法活动反及社会文化而 带来的影响。在现代法治文化的背景下,一国文化中应当包 含对法官信任、尊重、而非惧怕、厌恶的指标,而法官通过 司法活动定纷止争
13、、惩恶扬善不断的为社会提供公平与正义 的参照系,这是两者“亲和”的表征。但是,在我们日常的 体会和观察中,社会上仍然流传着“大檐帽,两头翘”的笑 谈,而行政干预、地方保护、人情案、关系案也不断的冲击 着变革时代本已无序的是非观念。在我们的现实生活中,两 者的关系是紧张的,甚至是对峙的。笔者认为,解决之道必 须从法官本身出发。首先,法官必须是职业的“法律人” 从现实看,抛开其他因素的影响,我们的法官尚未形成一个 有着共同教育背景、共同遴选机制、专门制度保障的社会阶 层,尚未实现“职业化”,这本身就是影响法官形象的原因。 法官的职业化,简言之与医生的职业化有共同的内在要求, 很难想象什么人敢于把自
14、己的性命交给一个没有接受过医 学教育又缺少临床经验的人,同样,定纷止争的法官也象为 社会肌体消炎止痛甚至动手术,没有专门的法律教育和法律 思维的培养,要去追求法律的正义,南辕北辙的风险更会加 大。无论就大陆法系还是普通法系而言,法官职业化都是 近现代法治进程的重要内容。在我国,这一内容在现阶段至 少包括全日制法学本科教育基础、统一的法律职业资格考试、 遴选任用、身份保障、经济保障、弹劾与惩戒等一系列急需 建立或急需严格执行的制度,唯此,才可以全面提高和保证 法官的法律素养,使之适应法治时代的基本要求。同时,法 官的职业化,又必然形成区别于其他团体、 阶层的职业群体, 有利于消除司法泛行政化影响
15、, 推进司法独立。法官职业化, 甚至也可以推进法院内部机构改革的进程,在法院内部,可 以创设两套管理系统,除职业化的法官专司审判权外,将司 法行政管理的范围扩大到立案、执行等传统上归入法官系列 管理的领域,用以突出法官职业的特殊性,也可以在一定程 度上解决法院面临的全员法官管理模式的压力。而从本文 的主旨来看,法官职业化又落脚在树立司法权威,从而促进 司法“亲和力”的形成。比如,从认知角度应当突出法官的 身份区别,法官不是普通的谋生职业,普通的公务人员,也 不是简单的法律操作工,当当事人面对一个与自己没有不同 的专业背景,没有专业思维模式,没有专业表达方式的法官 时,何以信任?再如,举一个大家
16、耳熟能详的例子,最近几 年,人民法院开警车、拉警笛、征尘滚滚,夜以继日的大搞 执行会战而收效并不乐观,执行难一直受到全社会的诘难, 但是此种行政化的乃至运动式的形式带来的巨大负面影响 关专业化的法官何事?应当知道,强力只会产生恐惧、厌恶 和对抗,永远产生不了发自内心的信任, 使司法权更“亲和” 于社会,变大部分的判决需要强制执行为当事人服从权威的 自愿履行,才是解决执行难的正途。为了达到这样的目的, 我们就应当使我们的司法权的掌 握者更专业、更超脱、更纯洁,使它的公信力更加强一 点。 但是,在大陆法系的传统中, 适应现实的社会既存, 我们对法官职业化的追求又不宜矫枉过正,发展到“精英化” 的层
17、面,而是更应当在职业化的基础上更多的提倡“本土化”、 “人性化”,注意扬弃的吸收我们固有的司法传统中的合理 成份。“年长、经验、精英”是普通法系的法官遴选任用 原则,其核心内容在于“精英化”,这固然有利于形成“父 亲一样的法官”那种与生俱来的权威与“亲和”,但是对于 我们这样一个地域广大,社会经济发展极不平衡,而又缺乏 现代法治传统的大陆法系国家,“精英化”实在是一个遥不 可及的梦想。而实际上,普通法系的法官精英化是在其特定 的文化土壤生长起来的,即使如此,学者们仍不无揶揄的建 议,最优秀法学院的毕业生最好不要当法官,因为他们有怪 癖,往往不能掌握生活常识和人际关系。这说明,在司法活 动中,理
18、论能力和实践能力还是有一定差别的,一旦精英们 的理性与实际生活发生了偏差,也就难免出现秋菊面对抓走 村长的警车所发出的困惑:只是要个说法,怎么就抓人了呢? 这对于司法权威、公信尤其是“亲和”并无益处。这里,笔 者不得不再次提及最高人民法院的关于民事诉讼证据的若 干规定,对于这一充满法律理性的“作品” ,如果创作它的 精英们不尽快对其中某些重要内容做出进一步的解释和规 制,它的运行成本显然会上升,并很可能带来“立法”初衷 与司法实务的“目标差” 。 笔者同时认为,在已经启动法 官职业化改革的步伐后,司法机关应尽快以积极的态度配合 理论、研究界开展新一轮的中国自己的法治本土资源尤其是 民事习惯的调
19、查,进而完成“扬弃”的梳理,这也是法官职 业化后最需要补充的内容。实际上,根据私法自治原则,大 量的民事活动有自己的自足体系,过分的干预,尤其是以缺 乏本土认同感的移植的法律规则的干预,反而破坏了这种自 足。从现状看,近期的司法改革指向效率的措施居多,追求 公正的则略显薄弱,应当承认,公正与效率是一对矛盾结合 体,完全的调和不可能实现。 从全民族社会规范的重建角度, 法官利用司法活动做出的指引,根本的还是应当指向公正。 在我们的周围,公正缺失,已经给中国社会带来了结构性的 破坏,如果过分强调未及与社会接受能力磨合的效率,就象 强行超车,难免伤及司法权威自身。 所谓“程序”者, 从词语意义看可以
20、表述为按时间先后或按既定步骤安排的 活动次序,于法律意义上 , 程序则表现为做出司法裁判所必 须依照的法定顺序、方法、和手续。对于司法活动,程序的 意义极为重大,离开法定程序,民主、公正这些基本价值无 从体现,诉讼活动无法进行,当事人在诉讼中会无所适从, 并会无限扩大诉讼成本,破坏司法效率。从对司法权的公信 与“亲和”角度,现实中几乎所有的负面问题均可归咎于程 序的瑕疵或缺失,正是由于程序的随意性和非公开化,给中 国的传统司法文化留下了硬伤,让人对司法权望而生畏,才 使得我们引进现代司法制度的路途更加艰难和漫长。 为 使司法权“亲和”于现有社会公众的司法认知,笔者认为, 在构建和设计民事诉讼制
21、度这一极为繁复的工程中,除了 “公正与效率”的主题外,我们还应当关注“程序安定”的 命题。这是因为,从司法权设立和设计本身而言,追求秩序 的安定是司法活动基本的目标之一,这是程序安定的法理基 础,民事司法制度也不例外。无论是权利保护也好,纠纷解 决也好,都指向建立一种稳定的人身或财产关系,除了民事 实体法之外,程序法也需要追求这种稳定的秩序。 “法治” 与“人治”相比,可以给人带来稳定与信任是法治重要的优 势,但如果仅仅是实体法给社会提供了一个可预测的结果, 但这一结果却因为程序法不稳定的原因不断的被修正、变更, 司法制度就不能给人们带来安全感。由此可见,程序安定的 要求是法治社会题中应有之意
22、。舍此,司法权无从发生,也 无需存在 ; 同时,秩序安定的建立还可以降低社会运行成本, 促进形成稳定的社会关系,有利与社会生活的全面进步,这 又使得程序安定具有了相应的经济学基础。这就构成我们提 出程序安定命题的理论准备。 对于这一命题,一般认为 起码应当包括如下基本原则:程序的公开。当事人必须可 以对程序有或有渠道做出准确的认识和判断,法官也无权通 过非公开的方式对程序施加任何影响;所有的诉讼活动都必 须在公开的环境下进行;程序的时空连续。程序本身即包 含一定时间、空间顺序排列的特性,民事诉讼一旦启动,就 必须按既定阶段层层推进,不能任意停止,非因法定也不能 混合或交叉使用程序;程序不可逆转
23、。程序终结、程序某 一部分结束或裁判做出即不可再被提出、恢复或重新启动, 司法活动的参与人、其他权利体系都要受自己过去言行拘束。 法官也必须受到此种约束;程序及时。程序为所有参与者 提供标准时间要求,使之不得任意处置、改变或拖延诉讼行 为,以提高司法效率,保证程序公正和实体公正。应当 说,我们的现行民事司法制度的设计基本体现了上述原则, 但是由于曲解“实事求是”原则在民事诉讼活动中的适用, 机械的追求“客观真实”,过分的强调法院、司法权的强制 性、干预性等思想的影响,我国的民事诉讼制度还存在着种 种与现代司法观念不相适应的弊端。结合各国司法改革的成 果看,以下方面的改进将可能在短期内对这些弊端
24、的革除显 示出意义。贯穿始终的公开制度。阳光是最好的防腐剂, 要想当事人从司法活动中获得最高的安全感和信任,审判活 动的所有环节就必须在尽可能公开、透明的模式下进行,做 到诉争提交在法庭,举证、辩论发生在法庭,说理、裁判体 现在法庭。而我们的主要问题则表现为法官参与当事人一方 诉讼活动过多,不能充分体现当事人意思自治和诉争中的对 抗,不能体现法官在裁判中的消极的中立,法院未能摆脱行 政管理模式,行政领导对案件审理有非常明显的干预权,审 判委员会制度对公开审理构成制度性障碍,裁判文书说理不 足等等。最近,笔者又发现一种法官成为传媒宠儿的倾向, 部分法官频频在媒体上抛头露面,“以案说法”,笔者认为
25、, 法官身份还是应当远离聚光灯的,否则这又是对法官形象和 公开原则的一种新的破坏,这急需真正的行之有效的,符合 法治精神的而不是适用于普通公务人员的法官行为规则加 以统一。笔者认为,有关公开审判的诸问题应当是短期内民 事司法改革最急需展开也最容易实现的目标;诉争不变的 原则。现存民事诉讼制度中存在的法官可以主动追加、变更 当事人、当事人在诉讼进程中可以随时变更诉讼请求等现象, 是对这一原则的背反,这将破坏当事人对诉讼本身结构的安 全感。从目前改革的态势看,比如最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定 中的相关条款所体现的“立法”本意, 我们有可能通过制度建设明确诉争不变的原则,即诉讼程序 一经
26、启动,程序的各个因素包括当事人、标的、事实、理由 及其结构都不得变化,当事人不得通过提出新的请求阻碍、 推迟程序发展,法官不得主动更换或追加当事人,不得超越 当事人的诉讼请求做出裁判;引进当事人主义的诉讼模式。 两大法系的民事诉讼模式,即所谓当事人主义和职权主义各 有利弊,但现、当代以来,融合趋势大为加强。我国长期以 来被认为采取的是职权主义的模式,甚至为追求客观真实的 目标,扩大了法院职权的范围和主动性,伤害了以当事人为 主体的诉讼结构,也造成了法院工作的低效与讼累。在大陆 法系的大背景下,适应培养民事权利意识的市场经济基本要 求,我们完全应当加大引进当事人主义的精华,以消解职权 主义的弊端,充分保护当事人的合法权利,这也是加强当事 人诉讼中的义务观念、成本意识,培养健康的诉讼观念的重
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