对行政诉讼审查范围的几点思考

1、在行政诉讼中， 审查范围是一个特殊 1而重要的问题。 学者们常从不同的层面对其予以理 解和使用。有的认为行政诉讼审查范围就是合法性审查；还有的认为审查范围就是审查的内 容。上述观点虽有可取之处，但都不大周全。本文所指的审查范围是从人民法院审理行政案 件的广度和深度两方面来加以界定的，包含三个层次：第一，人民法院审理行政案件，对哪 些独立的行为进行审查，这实际上涉及审查对象问题。 2行政诉讼虽以具体行政行为为审理重心，但由于案件的复杂性，常常需要对与受审具体行政行为交织在一起的其他行为进行 处理。第二，人民法院审理个案时，究竟对引起争议的具体行政行为的哪些方面进行审查， 是进行外在意义的合法性审

2、查还是既包含外在意义也包含内在意义的合法性审查，是全面审 查还是仅限于法律审。第三，人民法院审理个案时，对具体行政行为的事实结论、法律解释 及适用等各部分审查的程度，是全面深入的审查还是比较肤浅的审查，这里需要确定一定的 标准，即审理标准。行政诉讼审查范围涉及的内容很多，本文只就几个具体问题作些探讨。 一、关于行政诉讼的合法性审查问题 具体行政行为合法性审查作为行政诉讼的一项基本 原则是不容置疑的，问题在于如何理解和确定合法性审查的内涵，明确合法性审查与合理性 审查的关系。关于合法性审查，有学者认为是指法院审查被诉具体行政行为是否严格按照法 律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行。 3也有的

3、学者认为合法性审查主要是审查 具体行政行为是否违法的问题，对行政机关在自由裁量权范围和幅度内作出的具体行政行为 是否适当， 一般不予审查。4上述观点反映了学术界以及司法界对合法性审查的普通认识。 笔者认为这一认识存在重大缺陷，即对合法性的理解过于狭窄，只将行政行为的合法性简单 地等同于形式合法，而不包含实质合法，这一认识是有待于修正的。 首先，从观念上来 看，随着社会的发展，行政行为的合法性有了更高的要求和更丰富的内涵，包括两层涵义： 第一，行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定， 也就是形式合法； 第二，行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求， 即符合法律

4、的目的， 考虑相关因素，符合公正法则等，也就是实质合法。 其次，从国外的行政诉讼或司法审 查制度来看，无不是从外在合法和内在合法两个方面来界定合法性的。例如美国联邦行政程 序法第 206 节第 2 款认为专横、任性、滥用自由裁量权的行为是不合法性，审查法院应予撤 销。这里的专横、任性、滥用自由裁量权的行为就是一种内在违法。再如在英国，行政机关 的行为不符合法律规定的目的，或者作出决定时进行了不相关的考虑，或者行政机关作出了 不合理 5的决定都是越权行为，越权行为无效，应予撤销。再次，从行政法治的目的来看，仅要求行政机关的行为形式合法是明显不够的。在现代行政管理中，行政机关的自由 裁量权普遍存在

5、，为确保其合理运用，要求其符合公平正义等法律理性是十分必要的，也就 是必须实质合法。 我国普遍对具体行政行为合法性审查作狭义解释， 其原因是多方面的： 第一，行政法的基础理论薄弱。在行政法理论中，与行政行为合法性界定相关的有两部分， 一是对行政法基本原则的概括，二是有关行政行为的分类。关于行政法的基本原则，绝大部 分教科书都将其归纳为行政合法性原则与行政合理性原则，并认为这两个原则既有联系，又 有区别，适用范围不同，这样就人为地将两个原则割裂开了，而从其大多数教科书表述的内 容来看，行政合法性原则主要涉及形式合法部分，即外在合法，行政合理性原则主要涉及实 质合法部分，即内在合法。因而在严格意义

6、上，行政合理性原则是行政合法性原则的补充。 行政法基本原则理论的简单化使人们误以为行政合法性审查与行政合理性审查可以完全分开， 并使人们普遍从狭义上理解合法性审查。 行政法理论上的另一个误点是将行政行为分为 羁束的行政行为与自由裁量的行政行为。这种分类常使人们误解为在羁束的行政行为中不存 在任何自由裁量，因而不存在合理性问题，其合法只是从狭义加以理解。实际上这种认识是 错误的。任何一个具体行政行为都可分为事实结论、对法律的解释及适用结果三部分，在这 里除了适用结果有羁束和自由裁量之分外，对事实结论的作出及法律的具体适用上的解释都 存在着自由裁量，因而，在行政机关的活动中，自由裁量权是普遍存在的

7、，合理性问题普遍 存在，并应成为合法性审查的一部分。 第二，我国的行政法治程度不高。 改革开放以来， 我国虽然重视法治建设，并取得了丰硕成果，但不可能一步到位，讲法治，只追求外在的形 式合法，而很少触及更高层次的内在的法律精神，即满足公平、公正等要求。因此，从狭义 上理解合法性审查很容易取得共识，即：符合法律的外在规定就是合法，不符合就是违法。 第三，行政诉讼制度自身的影响。这表现在两个方面，一是我国行政诉讼制度历史不长，对 行政机关行为的监督有一个由浅入深的过程；另一方面，我国不承认判例的效力，而行政机 关行为内在的合法标准不借助于判例是很难形成的，在具体的审理中更是难以操作，这也是 对合法

8、性审查采狭义解释的原因之一。 如上所述，行政合法性审查既包括形式合法的审 理（或叫外在合法的审查） ，又包括实质合法的审查 （或叫内在合法的审查） 。按照这一思路， 那种认为“行政诉讼原则上只审查合法性问题，不审查合理性问题的观点也需要修正。合理 性审查包含两个层次：一个是是否有失公正，或者在正常理智的人看来都不合理，这里实际 上已涉及合法性，从这一角度看，合法性审查并不排除对合理性问题的审查；另一个层次是 对行为是否明智、妥当的判断，两个理智正常的人对同一个事件可能得出完全不同的结论， 在这里，法院不能以自己的判断去代替行政机关的判断，因而与合法性审查无关。由上，我 们可以得出结论，合法性审

9、查并不完全排除合理性问题，但涉及明智、妥当性的判断除外。 值得指出的是，合法性审查中虽隐含有合理性问题，但人民法院并没有普遍的变更权，只有 在行政处罚显失公正时才能直接予以变更。 二、关于行政诉讼是否为法律审问题 人 民法院在审理行政案件中，对引起争议的具体行政行为是进行全面审查（既包括法律审又包 括事实审）还是仅限于法律审？普遍的观点是行政诉讼实行的是全面审查原则，还有学者认 为行政诉讼法规定的以事实为依据、以法律为准绳的原则从法律上肯定了行政审判既是事实 审，也是法律审。 6对此，笔者不敢苟同。从严格的意义上说，行政诉讼应当是一种法律 审，这是由以下几方面的原因所决定的。 第一，行政诉讼的

10、任务是对具体行政行为的合 法性进行审查，其中包含对具体行政行为所作的事实结论的审查、对法律的解释及适用的审 查以及对处理结果的审查等。这里对事实结论的审查与对事实问题重新作出结论是完全不同 的两件事情， 而后者就是事实审。 严格地说， 事实审就是对事实的客观性、 真实性作出认定， 并在此基础上对事实的性质作出判定；而对事实结论的审查是看事实结论有无主要的证据支 持，事实结论的作出是否合乎理性。由此可见事实审与对事实结论的审查是相区别的，事实 审不是行政诉讼的组成部分。 第二，具体行政行为虽然是行政机关根据一定的事实适用 法律所作的决定，但具体行政行为是否合法，不完全取决于客观事实，客观事实对相

11、对人不 利，并不意味着具体行政行为合法。例如一公民违法经营，理应给予行政处罚，但行政机关 的处罚决定中由于缺乏主要证据，因而这一行政处罚决定也是违法的。法院在审查中应着眼 行政机关认定该公民违法经营是否有主要证据，是否合乎理性，而不审查该公民是否确实存 在违法经营的行为。由此可见，在行政诉讼中对引发具体行政行为的客观事实重新进行认定 判断，即事实审不具实质意义，反而在一定程度上，事实审还将淡化对具体行政行为的合法 性审查。 第三，从司法权与行政权的关系，或者说从人民法院与行政机关的关系来看， 一方面，司法权应当对行政权进行监督；另一方面，司法权又应当尊重行政权，不能代替行 政权。具体在事实问题

12、的判定上，应由行政机关裁量，法院只审查行政机关的事实裁定是否 合理，自己不进行判断。在事实问题上，行政机关更有发言权，因为行政人员具有管理方面 的专长和经验，法院的判断不比行政人员具有优势，此外，法院如果对每个事实都重新作出 决定，会妨碍行政效率。 第四，我国行政诉讼法虽然规定了以事实为根据，以法律为准 绳的诉讼原则，但并不必然推导出行政诉讼既是事实审又是法律审。在行政诉讼中，以事实 为根据、以法律为准绳的原则具有特定的涵义，这里的事实不能理解成引发具体行政行为的 客观事实，而是指证明具体行政行为所认定的事实存在的证据事实。进一步说，在以法律审 为核心的行政诉讼中，以事实为根据的诉讼原则有无存

13、在的必要是值得探讨的。 第五，从国外行政诉讼或司法审查的情况来看，一般只限于法律审。例如在英国，法院不审理决定 中的纯粹事实问题，主要审查受审决定中的法律问题。 7再如在美国，对于事实裁定，法院一般尊重行政机关的意见，自己不作决定，重新审理属于例外。 8在国外行政诉讼之所以采用法律审而不全面审查， 主要也是考虑行政机关与法院权力的分工以及行政诉讼的性质。 关于法律审的内容主要包括以下几部分：其一，作出具体行政行为的行政机关是否具有法定 职权。其二，具体行政行为所作的事实结论是否有主要证据支持。其三，行政机关对其所适 用的法律的解释是否正确。行政机关对法律适用的解释有一般解释和个案解释。一般解释

14、不 针对某一特定事件， 具有抽象的意义， 一般由法定的立法机关或行政机关作出， 对这类解释， 法院无权审查；但对规章及规章以下规范性文件的解释，法院有鉴别权，认为不适当的不予 采用。个案解释也就是法律在适用中针对特定的事实所作的解释，是一个具体的解释。对这 类解释， 法院有权审查。 其四，具体行政行为所作的处理结果是否合法， 是否符合法律理性。 其五，行政机关在作出具体行政行为时是否符合法定程序。 行政诉讼是法律审这一结论 的重要意义在于它揭示了行政诉讼的审查重心，在以往的一些开庭审判中，之所以容易形成 法院和被告共同审原告的情况， 9重要原因之一是没有把握住行政诉讼是法律审这一特点， 对事实

15、问题的全面重新审查必然导致对相对人行为的审查，这与行政诉讼的宗旨是不相吻合 的，影响到行政诉讼的质量。 值得注意的是，强调行政诉讼是法律审，并不排除在个别 情况下进行事实审。如法院审理抚恤金案件时，在作出履行判决前，必须对原告人是否属于 抚恤对象等事实问题作出判定。 三、关于行政诉讼的审查标准问题 审查标准一词， 常用作评判或衡量具体行政行为是否合法的标准，与判决的条件相当。本文所说的审查标准 是指另外一种意义，是就行政诉讼审查的程度而言的，为确定行政诉讼审查的深纵程度需要 设定审查标准。行政诉讼法第 5 条规定的具体行政行为合法性审查原则虽然在宏观上对审查 标准的设定具有指导意义，但就行政诉

16、讼法的整个规定来看并没有明确审查标准，例如对事 实结论的审查究竟审查到什么程度？对法律的解释及适用能否审查，审查到哪一层次？这些 问题不仅在理论上需要澄清， 在实践中尤其需要明确， 因为它们直接关系到法院的审理权限。 如前所述，法院审理行政案件包括五个部分，对每部分审查的程度不尽相同，从而决定了应 采用不同的审查标准，以下分别予以讨论。 1. 对行政机关权限的审查标准 行政机关 的权限包括管辖权和职权的大小两部分。管辖权是指对某些事物的主管权，例如按照中华人 民共和国森林法第 11条的规定， 各级林业主管部门对森林资源的保护、 利用、更新，实行管 理和监督。职权的大小是指行政机关在其主管范围内

17、可以做出什么决定和应当做出什么决定。 例如按照治安管理处罚条例的规定，县级以上的公安机关（含县级）可以对赌博或者为赌博 提供条件者处 15 日以下拘留，可以单处或者并处 3000 元以下罚款，或者依照规定实行劳动 教养。在我国，按照宪法第 69 条的规定，行政机关的主管权由国务院决定，因而，法院在审 查管辖权问题时无权自由裁定。当法律对管辖权的规定不明确，或者行政机关之间对管辖权 发生争议时，法院须就管辖权问题送请国务院裁定。但对行政机关职权的大小以及职权的空 间与时间范围，法院有权依法独立作出判断，因为行政机关职权的大小是由法律规定的，行 政机关不能最后自己决定，应由法院依法判定。 2. 对

18、具体行政行为事实结论的审查标准 如前所述，行政诉讼主要是一种法律审，对事实问题不进行全面审查，但并不意味着完全不 审查。在具体行政行为中，事实结论是适用法律的基础，事实结论的武断、专横将改变法律 的意义和效果。例如不问证据如何，对不履行行政机关决定的一律强制执行，这就会有违设 定行政强制执行制度的初衷。 关于事实结论的审查， 行政诉讼法第 54 条有两处提到， 一是作 为维持判决的条件之一，事实结论必须证据确凿；二是只要主要证据不足，法院就可以作出 撤销判决。严格地说，证据确凿和具有主要证据无论在字面上还是在实质意义都是不相同的， 证据确凿是指实施具体行政行为的事实依据确实、可靠； 10具有主

19、要证据是指行政机关占有的证据可以证明其所作的事实结论，当然这些证据必须是确实的。 行政诉讼法对事实结论审查的两种不一致的规定显然是不妥当的，因为具体行政行为在事实结论方面违法与否 只能适用同一标准， 符合标准的合法， 不符合标准的违法。 如果合法与违法采用不同的标准， 那么在这两种标准之间的行为的性质就难以确定了。 笔者认为对事实结论的审查宜采用 合理性标准，即行政机关对事实的裁定要有合理的证据支持。这一标准包括以下几方面的含 义：首先，法院不代替行政机关对全部事实问题重新作出结论， 这是法律审所要求的； 其次， 法院不审查行政机关所作的事实结论是否正确、妥当；最后，法院要审查的是事实结论有无

20、 合理的证据支持，事实结论的推断是否合理，即能否为一般的具有理智的人所能接受。采用 合理性审查标准是由行政诉讼的目的所决定的， 当然也为法院与行政机关各自的分工所要求。 事实问题由行政机关决定更为合理，但法院又不能完全不予审查，所以要采用合理性标准进 行一定程度的审查。在国外，行政诉讼对事实结论的审查也是非常有限的，在审查标准上美 国采用的是实质性证据标准， 按照美国联邦最高法院的解释， 实质性证据是关于这样的证据， 即一个合理的人可能接受作为一个结论的正当的支持。 11究其实质， 实质性证据标准也就 是合理性审查标准。 合理性审查标准与证据确凿、具有主要证据不同，后者更着重于判 决的条件，没

21、有揭示法院审查的深度。相比之下，合理性审查标准与具有主要证据稍微接近 一点，但有根本区别，因为对主要证据也有全面审查和一定程度的审查之别，合理性审查只 是一定程度的审查。 3. 对法律解释的审查标准 行政机关在实施具体行政行为时，常 常涉及到法律的解释问题，对法律的解释包括两个方面：一是对法律的一般解释，具有普遍 意义，通常是由法定机关来完成的；二是对法律在具体适用过程中的解释，这通常是由执法 的具体工作人员来完成的。对这两种解释的审查，法院的审查标准不同。我们首先分析一下 审查一般解释的标准。行政诉讼法第 52 条、第 53 条规定，人民法院审理行政案件，以法律 和行政法规、地方性法规为依据

22、；并参照规章。这一规定意味着法院对法律、行政法规及地 方性法规没有审查权。同样，与法律、法规效力相同的解释，法院没有审查权，除非这些解 释与宪法、法律相抵触。至于对规章及规章以下的规范性文件的解释，法院有权审查， 12审查标准法律没有规定。笔者认为也应当采用合理性标准，既尊重行政机关的意见，又不完 全任其自行其事。 关于在具体适用过程中的法律解释，即具体解释，例如某一法律的规 定是否适用于某一特定的相对人，在这方面，法院应当采用更为严格的审查标准，法律的意 义最终由法院决定，当然，这里不排除法院在做决定前听取行政机关的意见。我们可以把这 种审查标准叫作完全审查标准。采用这一标准是考虑到我国行政

23、执法人员的整体素质不高， 应加强监督，另外，法律问题的处理本是法官的长处，宜发挥这种长处。 4. 对处理结果 的审查标准 对具体行政行为所作的处理结果的审查也分两种情况，一是对一般行为处理 结果的审查； 另一是对行政处罚行为结果的审查。 按照行政诉讼法第 54 条规定， 对一般具体 行政行为处理结果的审查采用合理性标准，具体包含两层内容：第一，处理结果是否超出行 政机关的权限，是否符合法律的外在规定；第二，行政机关在自由裁量权限内作出的决定是 否符合法律的内在要求。采用合理性标准时，法院不能用自己的判断，自己认为合理的决定 来代替行政机关的决定，即使认为行政机关的决定不适当，但只要有合理的理由

24、就不能认为 违法。 对行政处罚的结果， 法院采用完全审查标准， 法院可以完全不顾行政机关的意见， 用自己的判断来代替行政机关的判断，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。 5. 对 具体行政行为制作程序的审查标准 在具体行政行为的合法性审查中，程序审查是其重要 组成部分。是否符合法定程序是一个综合性的问题，比较复杂，涉及到法律的规定、行政机 关的行为，有时还与相对人的程序行为相关。因此对程序的审查要分解成各个独立的要素， 分别适用前面所讨论的审查标准。总的来说，它主要采用完全审查标准，但对法律的一般解 释例外。 从以上的分析可以看出，人民法院对行政案件的审查标准有三种：第一种是尊 重行政机关判断