浅析我国动产抵押制度之不足与完善--刘小林(初稿)(20210110161647)

1、浅析我国动产抵押制度之不足与完善引言动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押 权，当债务人不履行债务时，抵押权人可以依法律规定的方式对设定抵押的动产 折价、变卖、拍卖，以所得价金优先受偿的一种担保方式。因为不动产位置固定、价格评估较为容易，所以不动产抵押在融资过程中一直备 受债权人的青睐，被称为“担保之王”。但随着市场经济发展，大量企业的主要财 产由机器设备和存货构成，对这些缺乏不动产的企业来说，融资成了一个难题。 根据传统民法，在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题：在机器设备、 原材料以及存货上设立质押后，由于需要移转占有，出质人正常生产过程就无法 继续进行；而债

2、权人不仅不能利用质物付出额外精力与费用，且出质人生产过程 中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生，在动产之上设立抵押，在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难，债权人则免去了质押中保管质物的麻烦，其债权实现也更有保障。一、动产抵押的历史沿革近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质 （fiducia，即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再 经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵 押，盖因罗马法上还未产生登记制度， 抵押的设定没有一定的公示性要求， 仅须 合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背

3、景下，担保的设定不因标的物为动产 或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限， 两者本质相同，仅 为名称上的差异而已，因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押 权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第 三人提起诉权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性， 而且没有公 示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即

4、 抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴 盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人 在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机 构主持的要式行为来代替移转动产的占有， 以此为基础，不久便产生了通过在城 市账簿上登记来替代移转所有权的制度。法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因 此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转 的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运 动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废

5、除。 如法国 民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立 了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。日本民法典369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的 不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。近

6、代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于 忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融 资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显， 所 以没有引起人们的重视。随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出 更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建 筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等 设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微， 因此将不动产限 定为抵押

7、的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有 为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升， 与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等 不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果 通过移转占有的方式将这些动产进行融资， 一方面企业的生产经营无从进行，另 一方面债权人还要担负保管的责任， 对双方都无益处。正如学者所言：动产只能 质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形， 故 无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。 机器或原料均为生产材料，工厂 赖以从事生产，将之交付债

8、权人占有作为担保以寻觅资金， 殆属不可能之事。” 面对这种不移转占有融资的现实需求， 各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判 例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了农业动产信用法（1933年）、机动车抵押法（1951年）、航空器抵押法（1953年）和建设机械抵押 法（1954年），我国台湾地区制定了动产担保交易法，意大利在其1997年新修订的意大利民法典中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押 权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德 国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和 谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保

9、， 所有权保留制度 以代之。（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押 为原则，以保全抵押为例外。而动产抵押制度旨在保全债权和融资， 因此“当经 济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保， 以满足企业的融资需 求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体 系”。（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的 物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国 台湾地区也不例外，在其动产担保交易法上作出相应规定。在此，罗马法上 的动

10、产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。二、动产抵押制度的概述动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其 用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功 效甚巨。（一）动产抵押制度的概念动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时，抵押权人可以依法律规的方式对设定抵押的动产折价、 变卖、拍卖，以所得价金优先受偿的一种担保方式。（二）动产抵押制度的内容及意义因为不动产位置固定、价格评估较为容易，所以不动产抵押在融资过程中一 直备受债权人青睐，被称为“担保之王”。但随着市场经济发展，大量

11、企业的主 要财产已由机器设备和存货等动产构成， 对这些缺乏不动产的企业来说，融资成 了一个难题。根据传统民法，在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题： 在机器设备、原材料以及存货上设立质押后，由于需要移转占有，出质人正常生 产过程就无法继续进行；而债权人不仅不能利用质物，还要为保管质物付出额外 精力与费用，且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。 在矛盾面前动 产抵押应运而生，在动产之上设立抵押，在保证再生产顺利进行的基础上缓解了 抵押人融资困难，债权人则免去了质押中保管质物的麻烦， 其债权实现也更有保 障。三、动产抵押制度的不足近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继

12、通过特别法、 判例或司法解释等形式得以确立， 运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的 突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。（一）动产抵押物范围过宽，可操作性不强。根据物权法规定，我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产 品”、正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定，只要法 律、行政法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看，对动产抵押物范围做出这 样的规定显得过于宽泛，可操作性不强。（二）动产的种类繁多，缺少统一的公示登记系统。如果不建立统一的登记系统，而是根据行政职能的不同设定不同的登记机关

13、 将不利于交易当事人查阅登记，增加了当事人的查阅难度，降低了登记示效力。 而且不同的登记机关，登记程序的不完全相同和抵押登记的收费标准不统一， 将 会导致当事人办理抵押登记的时间长、增加交易成本，不利于交易的便捷。（三）动产抵押设立米登记对抗主义不利于保护债权人利益 。在动产抵押登记效力方面，物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不 影响动产抵押有效性，只是不得对抗善意第三人。按此立法模式，动产抵押在当 事人订立抵押合同后即成立，且并不要求移转抵押物占有，这就使动产抵押明显 欠缺公示表征。在未登记时，由于标的物仍在抵押人掌控之中， 第三人从外观看 并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物

14、让与善意第三人，则善意第三 人取得所有权，动产抵押丧失对抗效力，这就不利于保护债权人利益。（四）登记机关出现泄露商业秘密的可能。登记机关要求提供登记审查的资料、 填写的登记内容多，容易在第三人查阅 相关登记簿的时候，出现暴露当事人的经济、交易状况、泄露商业秘密的可能。四、动产抵押制度的完善（一）对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国经济发展实际情况相适应， 过于宽 泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。 我国物权法规定在原材料、半成品之 上也可设定动产抵押，笔者认为这两者属消耗品，不应作为动产抵押标的物。因 为两者在生产过程中被消耗时，存在其上的抵押权也会消灭；当原材料

15、和半成品 被加工成产品销售以后，据物权法第一百八一条规定，抵押权又不得对抗在正 常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人， 这就会使抵押权人 利益遭到损害。因此，笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。（二）改良动产抵押登记制度1. 动产抵押设立应该实行登记生效主义。在登记对抗主义立法模式下，动 产抵押是否登记由当事人自由决定。此模式虽最大程度保证了当事人意思自治， 但还不适合我国目前国情。因为我国正处于社会主义市场经济的初始阶段， 市场 经济秩序还比较混乱，市场主体信用观念还不强，企业存在大量骗保骗贷现象， 现阶段民事立法必须把债权人利益的保障放到首位。对动产抵押权设

16、定应采登记 生效主义，未经登记抵押权不生效，这样就使得动产抵押的设立具有公示的表征， 能够达到保护债权人利益的目的。2. 应统一动产抵押登记机关。统一动产抵押登记机关有利于债权人查询动产抵押物上权利负担，有利于提高交易效率，更有利于发挥动产抵押便捷融资的优 势。笔者认为，根据我国国情，应将工商行政管理部门作为动产抵押的统一登记 机关。因为动产抵押制度主要是为了解决企业的融资困难。而在我国，企业获取经营执照必须到工商行政管理部门登记，企业生产经营过程也与工商行政管理部 门关系密切。而且工商行政管理部门分支机构众多， 分布广泛，更容易建立统一 的登记网络方便查询，由其作为动产抵押的统一登记机关最合

17、适。五、关于动产抵押制度的立法建议鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题， 使得在实际执行中发现很多麻烦 和无奈，对维护公平交易构成一定影响， 必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主 张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上， 笔者认 为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题 ：（一）目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时 没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物 权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体

18、系性、和谐性和一 致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。（二）限定抵押物的登记范围多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是 迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有 动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将 可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产， 如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使 用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如 企业的机

19、器、设备等。（三）增加辅助公示方式动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。 对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质 疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问 题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。18 外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便 地知晓该物上存在抵押权之负担， 从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立 的详情及其负担的债权额等具体情况， 可再向登记机关查询抵押登记的记载。 关 于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：第一，辅助公示

20、方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动 产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。 至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公 示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊 的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也 即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴 标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应 受法律的严厉制裁。非有惩

21、戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋 予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情 节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然， 对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然 认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交

22、易的安全，否则，前面所讲的问 题将无以解决。（四）弓I入恶意行为人的刑事责任日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害 的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。 正是因为这种刑事责任的设定，抵 押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害 抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现 象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障 动产抵押制度功能上居功至伟，

23、不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律 上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。（五）统一登记机关关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。 笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障 碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。 鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统 一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制， 即由不同机关对 不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划 分 政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂

24、的 查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。（六）关于登记效力的问题目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵 押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广 为学者所批判。因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对 抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记 对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。 所 以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公 示性，实现了物权变动与物权公示的统一，在理论上维护

25、了动产抵押的物权性， 但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法 自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论， 抵押权人可以通过利益衡量 自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实 施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论 上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。 但是一项制度优劣与否，不 应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两

26、者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是 因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳， 甚至连秉承德国民 法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其动产担保交易法中确立了登 记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登 记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统 一采取登记对抗主义。最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人 的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗， 与民法的公平理念是不符的，而且也 很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物 权法草案第二稿第234条将第三人的范