动产抵押与让与担保之对比分析

1、动产抵押与让与担保之对比分析 摘要：本文对动产抵押制度和让与担保制度从性质、适用范围、公示方式和实现形式等方面 进行对比分析，认为二者虽然存在着一定的雷同现象， 但更是不相容的两种不同的担保方式。 基于 让与担保的非典型担保物权性质，将让与担保纳入物权法将引起传统物权体系的混乱，故应当以特 别法的形式对其加以规定。 随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到人们普遍的关注， 其中争议最大的是是否 将让与担保纳入我国未来的物权法体系；使之成为一种与抵押、质押、留置等典型的担保制度相并 列的担保制度。从全国人大法工委2002年12月提交给九界人大常委会的中华人民共和国民法（草 案）和中华人民共

2、和国物权法（草案）（2004年12月25日委长会议审议稿）来看，显然是将让 与担保纳入物权法中，首开将让与担保典型化之先河。但冷静思考对比后我们发现，让与担保制度 与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同之嫌。对此立法该如何取舍？如若 引进让与担保制度，二者的法律地位如何界定 ？文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己的一点看 法。 、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况 让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。 可是考察担保制度的沿革我们却可以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信 托Fiducia它是一种通过转移所有

3、权来实现债权担保机能的制度；其后出现作为限制物权而不移 转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。 同样在日耳曼法初期，担保 权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gewere而成立的，即所谓的“古质”之形 态；其后则出现了无占有质，这是采用观念上的Gewere的让渡而形成的独立担保即所谓的“新质” 的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成 大致相同的一限制物权为基础的近代担保物权制度。从这一沿革过程我们可以看到物的担保是一个 从所有权到限制物权的过程，而在这一过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的继受程度及各国立 法指

4、导思想的不同其典型担保物权的种类和内涵也存在着差异；这种差异在各国对动产抵押和让与 担保的态度上也有反映。 （一）德国法中的动产抵押与让与担保 德国不承认动产抵押而默认让与担保。德国普通法时代所确立的的占有质原则在事实上消灭了 动产抵押，而后德国判例法首创了让与担保制度。德国民法典关于担保物权制度的设计本身， 就是将不动产担保和动产担保严格区分开来， 不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有 移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物 的占有，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又无法转移担保物的占有的，只能采用让与担保的 方式。1在德国民法体系

5、中，让与担保制度基本经历了如下轨迹： 判例追寻实务的要求一一学说 确立并论证让与担保理论民法典对让与担保的默认 部分立法引入以让与担保为前提的条 文，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下来的。2时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占 有转移动产担保的欠缺而形成为动产担保制度的中心。 （二）日本法中的动产抵押与让与担保 1898年日本民法 日本首创了动产抵押制度，采取了动产抵押和让与担保并存的立法方式。 典并不承认动产抵押，但随着经济的发展，社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值极大 的提升，传统的担保制度难以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了 对动产抵押的限制，允许

6、部分动产进入抵押领域，设立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了适用 于特定类型的动产。而让与担保制度基于现实的需要，在判例学说的辅助下发展起来，并最终确立 了其担保权构成性质，并在多数情况下发挥着作用。“在日本，让与担保也作为动产抵押化的方法 而产生。” 3根据登记惊醒的动产抵押并不适用于所有的动产，动产抵押的绝大部分是由让与担 保承担其重要责任的，让与担保就是所说的动产抵押。4 （三）台湾地区法中的动产抵押与让与担保 我国台湾地区在创设动产抵押之前其司法判例早已承认让与担保的有效性，在创设动抵抵押制 度之后仍继续承认。1929年制定的旧中国民法关于低压制度的设计完全以不动产为标的，只是在 随后

7、颁布的“海商法” “民用航空法”对船舶航空器抵押权作了规定。5后来经济发展对担保方 式同样提出了挑战，但因为当时让与担保制度建立所需要的配套制度不完备而作罢，同时又因为政 治等方面的因素，台湾立法者舍弃了欧陆而全面继受美国法， 在“动产交易法”中创设了一般动产 抵押制度，以登记、烙印或贴标签等结合方式解决了动产的公示问题。但让与担保并未因此而退出 历史舞台，在经济交易中发挥着作用。 综观物之担保的沿革及各国立法例， 我们可以发现以下几个有趣的现象：第一，转移所有权的 担保是物的担保的最初形态，制限型担保是从所有权转移型担保方式中分离出来并成为典型的担保 物权。但所有权的担保方式并未因此而消亡殆

8、尽。 让与担保制度在现代德日担保法体系中独领风骚 即为明证。第二，动产抵押和让与担保在功能上存在着重合，二者在某些情形下可替换使用，故立 法对二者进行了艰难的取舍，德国固守民法的传统排斥动产抵押，以判例和学说的方式创设了让与 担保；日本一特别法的形式首创了动产抵押却严格限制其适用范围，在多数情况下让与担保发挥着 作用；台湾地区即使创设了动产抵押在实务中仍难割舍所带来的便利。这种取舍我们可以看出实在 是因为对现代市场经济的诸种挑战， 传统担保漏洞百出虽不忍割舍所爱，但最终还是忍痛无奈地击 破其墨守之成规所做的尝试。各国对抵押担保和让与担保的态度也正式其固守传统与突破成规所做 努力的体现。二者的雷

9、同程度如何？让与担保的法律地位如何界定？我们可以从两种制度本身的比较 分析中得到一些启发。 二、动产抵押与让与担保的比较 在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人所带来的不便，法院通过司法 判例创设了动产让与担保制度。6包括买卖式担保及让与担保，而狭义的让与担保即让与式担保， 是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的 占有，在债权得以清偿时，债权人得就担保物的变价悠闲受偿的一种担保制度。7 般认为让与 担保为非典型担保、所有权移转型担保，担保手段与担保目的存在着严重的不统一；而动产抵押是 典型担保、非权利移转型担保，二者“具有不同的

10、法律构造，满足不同社会经济需要，各有其存在 的价值。” 8我国物权法草案委员会审议稿显然采信了类似的观点并且走得似乎更远。有对比才 会有新的发现，文章拟对二者从性质、 适用范围、公示方式和实现方式等方面进行比较分析，进而 对其在民法上应有的法律地位进行分析。 （一）动产抵押和让与担保性质之对比 动产抵押为一种担保物权并无疑问，而对于让与担保的性质的争论从未停止过。不同的观点可 以分为两种：其一为所有权说，认为让与担保不是一种新创设的与抵押权或质押权相当的担保物权， 而是基于让与担保合同设定的所有权。 另一种是担保物权说，在日本目前占主导地位，认为让与担 保只不过是担保权的设定，重视担保的实质，

11、虽然让与担保采取转移所有权的外观形式， 但由于其 并非真正地转移标的物的完全所有权，所以也就没有必要将它作为所有权人的权利来对待，而应当 将让与担保限制物权化以完善其法律构成， 即直接将让与担保确定为担保制度之一种， 将让与担保 确定为一种担保物权，一种与抵押权或质权相并列的约定担保物权， 而没必要将其视为一种质权或 一种抵押权。9依据所有权说，担保物的所有权完全转移于让与担保权人，但让与担保权人所行 使的所有权不得超出担保债权的范围之外。让与担保权人对标的物的处分系有权处分，让与担保权 人于设定人破产时对担保物享有取回权。 此说因为极度弱化了设定人的地位而逐渐衰微， 而担保物 权说逐渐取代之

12、。依担保权说，在动产让与担保的场合，设定人应将动产所有权转移于让与担保权 人，但让与担保权人仅取得形式上的所有权， 在让与担保期间，除非当事人另有约定，双方均不得 处分担保物。让与担保担保权性质的确立使得让与担保这个曾被讥讽为“私法交易上的私生子”有 了被成文法认领的可能性。但动产抵押和让与担保毕竟是属于两种不同类型的担保物权，由于其法 律结构的不同而不可能出现一种制度完全取代另一种制度的可能。让与担保是传统担保制度忍痛突 破原有担保物权框架体系而接纳的非典型担保， 它与典型担保相互配合来应对传统担保制度所面对 挑战，故二者在物权法领域内没有共存平台。 （二）动产抵押与让与担保的适用范围之对比

13、 动产抵押与让与担保的争议就是原于其标的均可为具有可转让性的动产，故学者多有担心, 者并存于民法中是否会造成制度的重复设置， 这种担心不无缘由，因为物权法草案委员会审议稿对 动产抵押的范围并未作出限制，而且草案多抵押的标的使用了“财产” 一词， 从法理上将一切可让 与的财产均可以被囊括其中；故动产抵押除禁止流通物外，其他的动产均可以适用。在此方面，动 产抵押和让与担保的确存在着冲突，但让与担保具有“使法律上不能担保的标的物实现担保化的重 要机能。” 10其适用范围远比动产抵押广阔，让与担保按其担保标的的不同可作如下划分： （1）不动产让与担保，例如在日本的让与担保案例中，不动产让与担保是其主要

14、的存在状态之 一。（2）动产让与担保，包括一般动产让与担保和特殊的动产让与担保。在各国的实务中，动产让 与担保的设定，设定人大多保留对标的物的显示占有这就在功能、占有等方式上与动产抵押极为相 似，（3）以权利为标的的让与担保，这是指以不动产、动产之外的可让与的财产权利为标的的让与 担保，包括债权、股权和知识产权。简而言之，凡依法可以转让的财产和财产权利，均可以设定让 与担保，其标的最为广泛。 （三）动产抵押和让与担保公示方式之对比 动产抵押与让与担保的公示问题是物权法的一个十分重要的内容。让与担保在公示上不能满足 传统民法的要求，在保护权利人方面不具有绝对的可靠性， 这是让与担保被放逐于成文法

15、之外的一 个重要原因。物权法草案委员会审议稿中让与担保根据标的不同而采取了不同的公示方式。不动产 让与担保采取与不动产抵押完全一致的公示方式，以登记作为其法定的公示方法。以权利为标的的 让与担保的公示问题，立法者的设计是参照权利质权的相关规定。对于动产让与担保的公示经过长 时间的探索以后，借鉴我国台湾地区的做法，通过登记在动产上烙印、贴标签的方法得到了初步的 解决，而对于动产抵押，日本和我国台湾地区均主张动产抵押为特殊抵押11，依照处理特别法 与普通发的关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定， 对未规定事项，准用民法典的规 定，在日本通过登记对动产抵押进行公示， 而台湾则借鉴美国的做法

16、，对其传统的物权公示方式形 成了不小的冲击。从我国的的物权法草案来看，对动产抵押的公示方法并未做明确的规定， 而对让 与担保则借鉴了台湾有关动产抵押的公示方法。这也就是说，在我国动产抵押和动产让与担保在公 示方式上有可能出现重合，这也是学者争议的原由之一。 （四）动产抵押和让与担保实现方式上之对比 一般认为让与担保的实行是一种私实行， 让与担保权人在债务届期时直接取得所有权， 从而可 以节约交易成本和制度成本。当事人就让与担保的实行方式有特别约定的应当按照约定，主要理由 在于尊重当事人的意思及坚持意思自治之原则。 允许当事人预先约定让与担保权的实行方式， 也是 让与担保制度得到广泛推行的共通做

17、法。让与担保的实行方式主要有两种即处分清算型和归属清算 型。当事人自行决定，在当事人没有约定或者约定不明时，依学说和判例通说，一般应采用处分清 算型。而相比之下，动产抵押的实现方式则比较僵化、复杂的多。根据担保法和物权法草案的 规定，其实现方式有协议折价取得物之所有权或拍卖、变卖抵押物等方法。而对于让与担保，物 权法草案则规定：让与担保人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。 优先受偿的方式没有约定 或约定不明的，让与担保权人应当合理行使优先受偿的权利。 让与担保的实行显然要比动产抵押的 实行更为节约方便。 综上所述，让与担保与动产抵押是在性质上完全不同的两种制度， 虽然二者在适用范围、功能、

18、 公示方法等方面出现了部分的雷同，但其差别也是显然的。而且这种差异也决定了二者的不相容性, 二者也就有了共存的可能性。但是，二者性质的差别又决定了动产抵押和让与担保不可能同时成为 典型的担保制度而并存于物权法担保物权体系中。 三、动产抵押与让与担保在我国物权法中地位之思考 动产抵押仍应作为一种典型的担保方式规定于物权法中。从法的历史继承性的角度来讲，新法 与旧法之间只有保持一定的连续性和继承性才有利于交易规则的固定化，有利于保护交易安全。动 产抵押制度在握我已经存在了 9年，已经成为担保债权的一种十分中的的手段， 为广大人民所接受 并发挥着巨大的作用。从司法实践来看，动产抵押这种典型的担保物权

19、为关大人民进行融资提供了 很大的便利。 而对于让与担保的法律地位则值得我们进行深层次全面的剖析。笔者认为让与担保制度应但成 文化，但不应纳入物权法，而应在民法典之外一特别法的形式单独加以规定。其理由如下： 1、一种财产权欲成为担保性限制物权，不外需要具备两个要件：第一、具有实现担保机能的 适当的法律构成，以保护静态的微观交易安全；第二，具备适当的公示方法一保护动态的宏观交易 安全。只要同时具备以上两个指标，让与担保就不愁不被成文法所“认领”。12通过上文的分析 我们知道，在法律构成上，学界基本接受了日本的担保权说，在公示方式上， 在立法者借鉴了台湾 地区的做法之后一基本解决。也就是说让与担保理

20、论上已具备了成文化的条件；而房地产“按揭制 度”的存在也对让与担保的成文化提出了现实的要求。因而我们可以看到，让与担保制度成文化的 条件已具备，在立法上也应有所体现，以便使“按揭制度”在法律上能找到依据。 2、从让与担保的沿革来看，让与担保应当作为特别法来规定。让与担保制度为德国的判例所 首创，并且一直是通过学说、判例来发展的。它与典型的担保制度如动产抵押在性质上有着质的差 别，因而不宜规定在民法典中，而且在大陆法系也不存在将其列入民法典的先例。 让与担保在德国 法上其功能主要是解决商人交易实践中， 以动产融资须移转担保物占有给营业带来的不便问题。让 与担保的发展演变实在显示社会民事商事活动尤

21、其是现代经济的挑战中进行的，这也决定了让与担 保在民法典中对其作出一劳永逸的决定是徒劳的。 3、从典型担保与非典型担保的区别的角度来看，让与担保不是具有典型意义的担保物权，这 就决定了让与担保与典型担保在物权法中没有共存的平台。让与担保那种手段明显超出目的的担保 方式在传统物权法理论体系中根本找不到一个合理的解释。当我们强行把他纳入典型担保之列是， 我们发现根本无法维持传统的物权理论，而这种动摇所带来的混乱决不是可以忽视的。 4、让与担保的个性决定了只能以特别法的方式对其进行规定。一定的稳定性是民法典应有的 品质，而让与担保是在商事交易中逐步建立起来的并广泛应用的，商事活动的多样性和多变性决定 了让与担保的灵活性，因而在民法典中对其进行规定是不可取的。 小结 动产抵押与让与担保在制度设计、规制范围等方面虽存在着一些雷同，但二者在性质等方面的 差异也决定了二者之间是不可互相替代的， 并且具有不同的法律地位。民法为权利法，其制度设置 的目的在于为权利主体提供更便利的权利行使方式， 故笔者以为不必因为动产抵押与让与担保在功 能上设置上存在部分的重合而必须舍弃其中一种。李坤 出师表 两汉：诸葛亮 先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈