试论《物权法》中海域使用权的性质和特点(一)

1、试论物权法中海域使用权的性质和特点（一 ） 关键词 :物权法 /海域使用权 /准用益物权 /养殖权 /采矿权 内容提要 :我国物权法 第 122 条确认了海域使用权制度 ,该制度属于物权的范畴 ,但又不同 于一般的用益物权 ,在我国物权体系中应当属于准用益物权。海域使用权与养殖权在内容上 有一定的交叉 ,但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权；同时海域使用权与在特定的海域 内开采矿产的采矿权也具有密切的联系。 因此需要研究和完善海域使用权内容及其与相关权 利的关系 ,为未来海域物权立法设置比较健全的法律规则提供扎实的理论准备。海洋是最重 要的地球生态系统和环境要素 ,随着人们利用海洋的技术手段的

2、发展,海域将具有越来越重要 的利用价值。 中国要在 21 世纪实现和平崛起的目标 ,必须要把眼光投向 350 万平方公里的蓝 色国土。物权法第 122 条规定 : “依法取得的海域使用权受法律保护。 ”这就以基本法律的 形式确认了海域使用权制度。 但海域使用权在 物权法 中的性质和特点还有待进一步探讨 , 本文对此谈几点个人看法。 一、海域使用权是一种物权 所谓海域使用权 ,是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、 运输、采矿、 修建港口和各种设施等并获取收益的权利。在我国,海域专属于国家所有 ,且是国家领土的重 要组成部分 ,涉及国家主权问题。海域所有权属于国家专有的财产,任何

3、集体和个人都不能享 有海域所有权。因此 ,海域所有权不能通过交易而转让。海域虽归国家所有,但为了发挥海域 的使用价值和提高利用效率 ,国家需要在海域之上创设各种权利,如海域使用权 ,以提高对海 域的综合利用能力 ,在最大范围内使国有资产保值增值。由国家将特定海域的使用收益权转 让给公民、法人 ,从而产生了海域使用权。由于海域使用权是在国家海域所有权基础上产生 的,所以 ,它属于民事权利的范畴。 1海域使用管理法规定了海域使用权是一种财产权利, 并将海域从公法上的自然资源或者国际法上的主权客体转变为私法上的物权客体,运用私法 的手段来调整海域利用活动 ,这无疑是对传统权利体系的重大突破。 但是,

4、 海域使用管理法 并没有将海域使用权规定为一种物权或准物权,这就使得该权利难以纳入到民事权利体系中 进行调整和保护。同时关于海域使用权的性质,在该法中并没有得以明确界定 ,因此学界关于 海域使用权的性质也存在不同的看法,主要有如下几种观点 :第一,物权说。 此说认为海域具有 可支配性和排他性 ,是典型的用益物权 ,2是与土地使用权并列的典型用益物权,有别于矿权、 水权等特许物权。为了保证用益物权制度的完整性,应该明确把海域使用权列入用益物权范 畴。 3第二 ,准物权说。此种观点认为 ,海域使用权非为民法上的物权 ,而在法律上视为物权 , 准用民法关于不动产物权的规定。 4第三 ,混合权利说。此

5、种观点认为 ,海域使用权虽然作为 用益物权 ,但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以 种种公法上的义务 ,法律对海域使用权设置了不少管理监督规定,所以又具有公法性质。 5 这 些观点都不无道理。应当承认 ,海域使用权确实具有一些公法上的权利特点。一方面,从权利 的取得来看 ,一般都是通过物权设定合同加公示方法进行的 ,用益物权设定原则上要有设定他 物权的合意。但海域使用权采取的是行政许可的方式,根据海域使用管理法的规定 ,设定 海域使用权不需要通过设定用益物权合同的方式来完成 ,而是通过行政审批的方式获得行政 许可而取得准用益物权。另一方面 ,海域使用权的取得

6、并不要求进行登记。尽管依据我国的 法律规定 ,海域使用权的取得需要登记造册 ,但是此种登记造册不是严格意义上的物权公示方 法,而主要是政府的行政管理手段。登记造册是政府主管部门在作出行政许可之后作出的,而 一般不是申请人自己申请进行的。还要看到,海域使用权在内容上也受到大量的公法规范的 调整 ,例如有关海洋生物资源养护、海洋油气资源开采、海洋环境保护等方面的规范都影响 着权利的行使。 由于其在取得方式上具有行政色彩、 内容较多地受公法规范的约束、 政府对 此种权利的诸多管制与调控等原因 ,因此大陆法系国家一般不在物权法中对海域使用权做出 规定 ,而主要是通过特别法来调整 ,学理上一般也不将其称

7、为物权或者用益物权。但我国物 权法用一个条文将海域使用权单独加以规定,这就确立了其在用益物权中的重要地位。笔 者认为 ,物权法确认海域使用权为物权的一种类型,并将其纳入物权法的调整范围, 这不仅完善了我国物权法的体系 ,而且对有关实践具有重大意义。海域使用权之所以能够被 纳入物权法 , 是因为它具有物权的一些特征。第一,从效力上讲 ,依据物权法的规定 , 物权都具有直接支配性和排他性 ,海域使用权也能够产生这样的双重效力。一方面,物权本质 上是一种支配权 ,是权利人对物的直接支配。 “物权为典型的支配权 ,即控制一个有体物的权 利。 ”6物 权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。海

8、域使用权具有支配性, 是因为一方面 ,海域使用权具有特定的支配对象 ,即特定的海域 ,根据海域使用管理法第2 条的规定 ,海域实际上是由内水、领海的水面、水体、海床和底土组成的。在现代社会,特定 的海域可以通过技术手段来进行特定化。另一方面,权利人不仅可以控制一定的海域 ,还可以 利用一定的海域满足其需要。例如 ,利用特定的海域从事养殖活动、建造海上设施、开采海 洋矿物资源等。从海域使用权的本质来看,这些活动仍然是对物的利用行为。此外,海域使用 权人对特定海域的适用也具有排他性。任何人依法对特定海域享有使用权之后,就可以对抗 他人对同一海域进行同类利用的行为。当然,权利人支配特定的海域不能完全

9、排斥他人无害 其权利行使的行为 ,如养殖用海一般应允许其他渔民渔船的通行。第二 ,就权利客体而言 ,海域 使用权的客体是特定的海域 ,海域虽然不能被直接归入不动产的范畴,但是海域被称为 “蓝色 的土地 ”特,定的海域作为一种资源 ,虽然不能简单归入不动产的范围 ,但其与不动产具有密切 的联系。海域必须要由海床和底土组成,水体、水面都是存在于一定的海底、底土之上的。 虽然海水在不断流动 ,但海床、底土是难以改变的。尤其是特定海域的空间是固定的,不能移 动,在这一点上 ,与土地等不动产具有相似性。 但由于海域本身包括了一定的海水,而海水又处 于不停的流动之中 ,所以 ,海域也具有变动性的特点。 至

10、于海底之下的矿产资源 ,作为一种权利 客体也应该属于采矿权的客体。 第三 ,就公示方法而言 ,海域使用权仍然需要登记 ,这就使这种 权利具有一定的公示性 ,可以向社会一般人公开 ,使第三人能够了解此种权利的设定和变动情 况。如前所述 ,海域使用权的登记适用登记造册的办法。此种登记造册的方式,不完全等同于 物权的公示 ,具有浓厚的行政管理色彩 ,但在完成登记造册之后 ,也能够起到一定的公示效果 , 第三人可以知晓权利的实际状况 ,并可以查询。正是由于这一原因 ,海域使用权可以产生对抗 第三人的效力 ,因此可以成为物权。 还需要指出的是 ,尽管海水在不断流动 ,但是特定海域的地 理位置和空间范围都

11、是确定的 ,因此对其进行登记是可行的 ,符合物权客体特定的要求。 第四 , 就保护方法而言 ,海域使用权在遭受侵害之后也可以适用物权的保护方法,权利人有权获得物 权法的保护 ,即获得物权请求权的救济。对这种权利受到的侵害不应当通过行政程序而应当 通过民事程序来提供补救。当然 ,如果是因为行政机关的行为侵害了权利人的权利,权利人也 可以提起行政诉讼。我国物权法承认海域使用权是一种物权 ,很大程度上是通过将此种权利 纳入物权法的保护体系之中 ,从而进一步增强对于权利人的保护。第五 ,就权利的行使而言 , 确认海域使用权为物权 ,也有利于权利人对海域的利用行为。由于资源的有限性,使得资源不 可能无限

12、制地供应 ,并与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。现代社 会由于人口增长 ,发展速度加快 ,资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。这就有必要通 过确认海域使用权的物权属性 ,从而促进权利人对海域资源的有效利用, “以使互不相侵而保 障物质之安全利用 ”7。 由于准用益物权不仅直接支配和利用海域、矿藏、水资源等,而且其 利用还直接关系到生态保护的问题。由此,通过在物权法和有关法律中规定准用益物权 制度 ,确定权利人的权利义务关系以及权利行使的规则,对于保障准用益物权的权利人履行保 护环境、 维护生态和促进可持续发展的义务、 保障土地和矿藏等自然资源的合理和有序开发 利用 ,都

13、具有极为重要的意义。 第六 ,从权利的设定而言 ,物权法确认海域使用权是物权 ,为海域 使用权适用物权法的规则并根据物权法来完善其具体规则提供了必要的制度空间。 根据海域使用管理法 ,海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式,只要申请人向有关 部门提交申请书 ,获得批准并办理了登记手续 ,就可以获得准物权。 实际上 ,如果承认海域使用 权是一种准用益物权 ,那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的,且以审批 取代他物权设定的合意并不科学合理。 通过合同设立海域使用权不仅可以具体规定当事人之 间的权利义务关系 ,也可以规范海域使用权人对海域的利用方式,还可以防止政府对海域使用 权人的

14、随意干涉 ,保持法律的稳定性和可预测性。诚然 ,海域使用权需要经过行政审批才能产 生 ,具有较强的行政色彩 ,但不能因为这一原因而否认这些权利可以成为物权。因为在我国, 许多物权都以行政审批为其设立的前置程序,如宅基地使用权等 ,甚至建设用地使用权的出让 也需要取得国有土地管理部门的批准,然后办理登记手续才能获得 ,所以 ,需要经过行政审批 不能作为否认物权性质的理由。问题的关键在于:这种权利能否通过登记而成为一种长期稳 定的财产权利 ,能否具备物权的效力。 实际上 ,这些权利经过行政机关批准而设立后,经过登记 和公示 ,是可以成为一类物权的。 最后需要指出的是 ,物权法将海域使用权作为一种物

15、权 ,有利 于明确权利归属 , 解决权利争议 ,还有助于维护海域利用秩序 ,保护海洋环境资源 ,也为海域使 用权制度的发展和完善提供了制度空间。一方面,在特别法没有规定的情况下 ,可以准用用益 物权的一般规则。例如 ,海域使用权的设定可以准用用益物权的登记制度。海域使用权申请 人和海洋主管部门可以通过合意加登记的方式来设立海域使用权。 由于申请人与管理机关之 间并没有订立海域使用权合同,缺乏对权利义务关系的明确约定 ,在海域利用的过程中 ,容易 引发各种矛盾。例如 ,在权利人滥用权利时 ,难以根据合同法要求其承担合同责任,受害人 难以得到有效的救济。另一方面 ,既然承认海域使用权为一种用益物权

16、 ,因此其设定不能简单 地采用行政审批的方式 ,而应当采取物权法中 “合意+公示”的方法 ,并且应该允许第三人查阅。 此外 ,关于海域使用权的转让、抵押等规则 ,也应该按照物权变动的规则来处理。二、海域使 用权在性质上是一种准用益物权我国物权法将海域使用权在用益物权编中加以规定,是 将海域使用权纳入广义上的用益物权的范畴。之所以如此,一方面是因为海域使用权不是一 种自物权 ,而是一种他物权 ,是对他人所有之物的使用 ,由海域所有权所派生。 另一方面 ,海域使 用权是权利人对于特定海域进行利用的权利,仍然是对海域的使用价值进行利用的行为,并能 够对特定的海域进行占有、使用和收益,而不是对交换价值

17、的追求 ,不是出于对债权的担保。 所以 ,应当将海域使用权归属于用益物权的范畴。所谓准用益物权,在学理上又称为准物权、 特许物权、特别法上的物权、非典型物权、特别物权等,它是指由权利人通过行政特许的方 式所获得的对于海域、矿藏、水流等自然资源所依法享有的占有、 使用及收益的权利。 海域 使用权在性质上属于准用益物权的一种类型。 准用益物权是准物权的一种类型。 8 传统物权 法一般没有对这些物权做出规定 ,是因为传统民法在建构物权制度初始 ,对自然资源的利用和 对生态环境的保护的需求没有当今社会这么突出。 而现代社会的发展已经对物权法提出了利 用自然资源、保护环境的强烈要求 ,物权法必须对此做出

18、回应 ,并进行一定程度的制度创新。 为了实现对资源的严格维护和管理,就必须对这些准用益物权的设定、取得等等进行适度的 国家干预和管理。这些权利通常不完全是私人之间的权利安排,而是政府作为国有自然资源 的所有者的代表与其他民事主体之间通过许可等方式做出的权利安排。9 有关权利的具体内 容也不能完全按照用益物权的模式来安排,而必须考虑对自然资源进行管理等因素。这就使 得这些权利具有较强的公法色彩,所以 ,对这些权利不能全部由物权法做出详尽的规定, 而应当主要由各类特别法做出规定。海域使用权之所以是一种准用益物权,主要是因为其与 一般用益物权相比 ,具有特殊性 ,尚不能完全等同于用益物权 ,主要表现

19、在如下几方面 :1.权利 的取得方式不同一般的用益物权都是通过物权设定合同加公示方法取得的,原则上要有设定 他物权的合意。但海域使用权的取得方式不同,表现在一方面 ,海域使用权的设定不需要通过 设定用益物权合同完成 ,而是通过行政审批的方式获得行政许可取得准用益物权。这种行政 许可实际上是在申请人符合法定的条件时,政府授予其从事捕捞、采矿等资格。因此,这些权 利常常被称为特许物权。 10但行政特许只是产生海域使用权的方式,并不意味着海域使用权 本身就是行政法上的特许权。另一方面,依据我国现行法律规定 ,海域使用权的取得并不需要 登记 ,所以其与建设用地使用权等典型的用益物权是有区别的。2.权利

20、客体不同一般的用益物 权都是以不动产为客体 ,在特殊情况下可以以动产为客体,但都是以有形财产为客体 ,而且客 体都必须特定化 ,从而使物权人具有确定的支配对象和范围。而海域使用权并不是以特定的 不动产为客体 ,而是以海域为物权客体。海域在性质上属于自然资源的范畴,在某些情况下 海域使用权的客体甚至具有不特定性,比如在同一个特定的水域内可以同时为多个权利人设 定捕捞权 ,因此权利人的客体具有很强的不特定性,很难在行使权利之时就具体确定其数量、 形状、位置等。 113. 权利内容不同按照物权法定的原则 ,物权的内容和类型一般都由法律进 行规定 ,而一般的用益物权还可以通过合同自由约定来弥补法律硬性规定的不足。但是海域 使用权的内容不仅要适用法律的规定,还要遵守行政许可的具体规定 ,例如海域使用权行使的 范围、期限、用途等都需要遵守海域使用许可证的具体规定。尤其