[论文设计]民事诉讼目的论评述

1、民事诉讼目的论评述 诉讼目的论，诉权论和既判力本质论同被视为传统民事诉讼法学理论中三大抽象而重要的基本理论。1一般认为，权利保护说、法律秩序维护说、纠纷解决说是诉讼目的论中最基本的学说。对这些学说的学习、归纳，并从零碎的资料和点滴的观点中捕捉各种学说的真谛，从来是民事诉讼目的论研究中最为艰涩而又极具挑战的课题。本文试图就主要的诉讼目的论学说进行介绍和评述，以期引起学者们对诉讼目的论的关注。一、民事诉讼目的论学说内容（一）权利保护说权利保护说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。2该学说被视为德国目前之通说。权利保护说以实体法规范的实现

2、为其着眼点，并且站在实体法的观点，强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利。历史法学派的代表人物萨维尼通过对诉权内涵的分析，来揭示民事诉讼的目的。萨氏把由于侵权行为而产生的、目的在于消除这种侵害的权能导入诉权概念，认为诉权不是实体权利以外的其他权利，而是实体权利在诉讼中的特定表现；诉权的这种实体法本性是不同于起诉行为的，因为后者居于程序法的范畴。基于诉权即是实体权利的观点，萨维尼断定，民事诉讼的目的在于实现实体权利。因为作为实体权利特定形态的诉权在诉讼启动前仅是内含于实体权利中的某种潜能，是债的法律关系的胚胎，这种胚胎只能通过程序才能实现真正的债的转化。苏联法学家高尔敦进一步强调：“从这种

3、观点看，诉权就其主观倾向说，自然只能是对付对方当事人、对付被告、对付侵犯某一实体权利的人的权利。”3所以，诉讼的目的即是实现此种权利。 萨维尼的权利保护说理论，在诉讼程序开始以前对原告是否享有实体权利进行预先审查，如果根据诉状材料发现原告不享有实体权利，诉讼则失去保护对象，对官可以自己的绝对命令（per decre-tum）终止案件程序。德国法学家温德雪德（windscheid亦译为温德赛）也是权利保护说的维护者。在从现代法的观点看罗马诉权（1856，die actiodesromischen rechts vom standpunkt des heutigen rechts）一书中， 温氏阐

4、述了自己的权利保护诉讼目的观。与萨维尼所不同的是，温德雪德认为，在罗马法中，有决定意义的是用诉讼程序实现意志的可能性，而不是诉讼程序之外既存的权利本身；换言之，在罗马人看来，诉讼程序的目的，就是通过审判保护的赋予而产生权利。而在现代法意识中，权利被认为是本原（prius）， 是依实体法的规定而存在于诉讼之外或诉讼以前的东西。民事诉讼的目的则是对这种既存的权利予以保护，因此，审判保护是权利的结果（posterius）。 温德雪德的观点在后世大陆法系国家民事诉讼理论中得到进一步发展，具体诉权学说的倡导者们，如黑尔维格、波拉克及瓦哈等，在构建自己的具体诉权学说的同时丰富了诉讼目的权利保护学说。如黑尔

5、维格在“诉权和诉讼权能”一书中说，国家禁止了自助，而由自身承担起保护权利，强制实现权利的义务。这种义务（与它相对应的是关于实现它的请求权）形成了公法上的、诉讼的法律关系，这种关系的对象就是保护权利。4瓦哈也认为，保护权利的请求权是达到实体权利目的的手段，而不是实体权利本身。诉讼的目的在于以判决方式满足保护权利的请求权，从而使受到侵害的实体权利在判决中获得新的效力。因此，诉讼始终是和诉讼外的事实构成不可分的。民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护，才是民事诉讼的目的。“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。法律的活动具体地包含标准及评价这一极为复杂的解

6、释活动，但决不是立法者的活动。”5 （二）维护法律秩序说维护法律秩序说认为，国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的私法秩序，并确保私法的实效性。维护法律秩序说的代表人认为，诉讼的目的纯粹是为了消除实体权利争议对社会秩序所产生的消极影响，而不是为了保护实体权利本身。诉讼不以判决的内容为转移，因此，诉讼程序的启动和进行，不受主体是否享有实体权利的影响，每一个有权利能力的人享有请求法院保护自己权利的权利，这是一种请求司法保护的抽象权利，是要求法院作出抽象内容的判决的请求权，而国家依据特定的责任及法治国家、国家政权的自我限制如服从法律以及公民有各种主观的公法权利等理念，依法对民事冲突实施司法审判，从

7、而达到维护法律秩序的目的。奥斯加标罗在1903年撰写的诉和判决一书中，批判了权利保护说，他认为，诉讼程序终结以前，没有人知道原告人的主张是否适当，所以在诉讼开始以前，任何一方当事人都没有要求法院作出有利判决的权利，因为这种权利是以一方当事人真正享有实体权利为前提的。标罗指出，应该把诉讼程序以外存在的法律关系的事实构成同诉讼程序中根据辩论原则所确定的权利义务关系区别开来。任何人都无法预见法院判决的内容，这些内容在诉讼程序进行中是不确定的，是处于流动状态的。因此，诉讼程序以外的、不确定的实体权益也就不应成为要求承认实体权益关系及其后果的依据。决定法院判决的应当是已经搜集到的并且在诉讼过程中被证明了

8、的，足以导致与诉讼程序以外的结果不同的法律后果的东西，如当事人的主张及他们提出的证据等。由此，标罗肯定地认为，诉讼的目的决非什么赋予这种诉讼程序以外的权利以保护，而是通过法院实施各种诉讼手段，消除民事实体法律关系的不确定状态。标罗还从私法与诉讼制度关系的角度阐发自己的诉讼目的观，认为：法律无法穷尽复杂多变的社会生活，具体的法律事件始终比立法规定更生活、更丰富，因此法律是有漏洞的，裁判者在民事诉讼中并非只能机械地适用法律，而应对未能具体化的法律和未能完成的法律秩序予以弥补和完善，这正是司法活动所应达到目的。此外，民事诉讼当事人对私法及其效果的认识难以达成一致，法律判断的冲突是民事冲突的重要部分，

9、民事诉讼的任务之一即是消除此种冲突，以实现未能完成的私法秩序。另一些维护法律秩序说的主张者认为，社会成员基于公法上的权利有权要求国家审判机构给予司法保护，但这种保护是无条件的，尤其不受其是否享有民事实体权利的限制，因为国家在设计自身的目的维护自身的存在和法律的目的维护法的秩序的同时，即已为自己设定了相应的责任。基于这种责任，国家预备以各种程序制度以满足社会成员对审判保护的需求，并将这种责任直接作为审判机构的义务体现于诉讼、立法及运作之中。上述观点的理论渊源来自于资产阶级革命以来所兴起的法治国家思想，即国家自己约束自己的思想。依此思想，向法院提出请求的权利是主体享有的公法权利；国家有责任为社会成

10、员提供法律保障。作为前述理论的补充，有学者如b.m.高尔敦进一步认为，社会成员享有要求国家作出公正判决的公法上的请求权，国家为主体行使该项请求权提供实现的条件并通过法院依法必须作出裁判。这种请求权为所有具有要求法院解决民事纠纷的权利能力的主体所享有，且不依其是否实际享有实体权利为转移。但主体依照国家责任而享有的请求法院作出判决的权利，不同于一般权能或一般的权利能力；主体在行使该项权利和实施其他诉讼行为方面也不是毫无限制的。按高尔敦的认识，主体只有与要求用审判方法保护的某项纠纷有着“法律利益”时，方能行使该项权能。（三）纠纷解决说纠纷解决说是在批判维护法律秩序说的基础上建立起自己的理论大厦的。该

11、学说被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一所提倡，且受到三月章等人的支持。6纠纷解决说认为，即使在私法尚不发达的时代， 以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是以裁判方式为合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的；将民事诉讼目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。兼子一教授还认为，民事诉讼无须达到案件真实，因为在民事案件中，随着时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实。7在纠纷解决说的

12、缔造者兼子一博士的理论体系中，民事诉讼的目的在于解决纷争的必然性。兼子博士用经验的、实证的考察方法，把第二次世界大战前既存的通过诉讼发展的权利具体化的思维方式作为其理论体系的根基，在明确提出与既判力相关的权利实在说的同时，提倡纠纷解决说。所以在兼子理论中，权利实在说至少是纠纷解决说的支柱之一。权利实在说反对私法先于法秩序。而法秩序又先于裁判的观点，不承认权利的既存性，认为实体法乃至实体法上的权利是既存的，诉讼只是实现权利的手段的见解，仅仅是议论近代市民法意义上实体法与诉讼法的关系而已，都无法涵盖整个历史发展进程的实体法与诉讼法，尤其不能涉及到古代罗马法和英国法的内容。权利实在说的支持者认为法院

13、判决是权利实现的前提，没有法院的判决，国家便不能以强制执行来保障权利的实现。因而，法院判决的获得就等于获得了权利在观念上的实现。“在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑。”8 权利实在说坚持认为，决定权利存在的根据不只是实体法，而且主要不是实体法，而是程序法。实体法的作用不过是“给作出判决的法官提供了判断的基准”罢了。“实体法是面向法官的规范，即审判规范。因此，它们必须为法官所进行的审判提供服务，而它们本身并不创造权利，无论任何时候，它们都是作为判断基础，在根据审判产生

14、的权利创造过程中起不可欠缺的辅助作用。”9 纠纷解决说在权利实在说的理论基础之上认为民事诉讼不是因实体法的存在而存在，裁判是先于实体法或法秩序而存在的。申言之，在实体法完备以前已出现了民事诉讼，裁判在形成法的同时，证明了无实体法规定亦可解决纠纷。即使在今天，法官也不能以无实体法的规定为由拒绝裁判。（四）程序保障说程序保障说主张：民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备

15、阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉，因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。此说在英美学者的著述中十分盛行，在日本也得到了以井上治典教授为代表的一部分学者的拥护。程序保障说的鼻祖应当是正义论的作者，美国学者约翰罗尔斯。他把程序正义划分为“纯粹的程序正义”（pureproceduraljustice）、“完善的程序正义”（perfect procedural justice ）和“不完善的程序正义”（imperfect procedural justice）。罗尔斯认为，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本

16、权利和义务作出合理分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合理期望进行调节，这是正义的主要问题。要解决该问题，最佳的选择就是按纯粹的程序正义理念来设计社会关系，以便达到“无论什么结果都是正义”的目的。纯粹的程序正义是不存在任何有关结果正当性的独立标准的，有的只是关于形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因而，只要这种正当的程序得到人们的遵守和执行，由其产生的结果就应被视为正确或正当，而不管该结果的具体内容如何。罗尔斯关于程序正义的分析预示着以程序正义为目的的研究热潮正在兴起。它使人们逐渐认识到，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注结果

17、的正当性，更要看这种结果形成的过程或者结果据以形成的程序本身是否正当、合理。就在罗尔斯高谈程序正义论的同时，一些英美学者从传统的“自然正义”和“正当法律程序”理念出发，对法律程序本身的公正性和正当性进行了较为充分的探讨。他们认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值（procedural values）而设计的， 这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等。一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然可能形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。也就是说，一项法律程序或者法律实施过程所具有的正当性与合理性并非来自于

18、它能够产生正确的结果，而是取决于它能否保障程序本身的内在价值实现。至于程序内在价值的具体内容学者们意见不一。总的看来，人的自然权利、基本的自由价值和人的尊严、建立在社会契约理论基础上的正义价值以及“将人视为目的而非仅仅是手段”的道德原则等，被视为程序内在价值的应有之义。这些价值被认为与实体上的结果毫无关联，它们之所以应该得到保障，是因为这意味着对那些权益将受程序影响者人格的尊重和其作为人所应享有的尊严的维护。而这些本来就是写进各国宪法的人权内容之一。因此，学者们虽然承认程序正义能够保障实体正义的实现，但相对于程序的内在价值而言，这种工具性价值是相对次要的。对程序正义的极端重视以“程序本位主义”

19、为顶点。这种理论与罗尔斯的纯粹的程序正义相似，它认为，确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，只要遵循了公正、合理的程序，结果就应被视为是正当的。程序保障说在日本发展为以诉讼的过程本身为中心的理论。该理论以程序保障论为起点，并形成了日本民事诉讼法学界的所谓“第三波理论”的思想核心。这种理论认为诉讼是具有正当性并不依存于判决正确与否的，诉讼的正当性在于过程本身。因为判决的正确与否始终难以验证，实体法亦有许多不尽人意之处，因而必须预先想到法所存在的欠缺。即使在认定成为适用法律前提的事实时，也不能过高的期望法官能发现案件真实。从这种极具悲观色彩的观点出发，这种理论认为，与其追求一种难以检

20、验其正确性的判决结果，莫如着眼于正当性的外观程序过程本身。有部分学者干脆认为，只要是从正当程序中产生的结果就是正确的，或者只要程序的进行具有正当性，就无须计较结果如何。井上治典教授在民事诉讼的作用一书中明确主张程序保障说。他的观点可以归纳为：民事诉讼制度的目的，是为在法定范围，实现当事者自律性的纷争解决以“保障诉讼程序”。因为不能期望通过诉讼外的自主交涉或诉讼外的那些规则不明的程序进行有序的讨论或相互交流来解决纷争，国家必须预备具有程序和强制性于一体且规则齐备的诉讼程序。因此，产生了在同一程序中权利、地位各异的主体间实现面对面争议的民事诉讼。10而且“这种讼争程序保障的结果，是当事者可形成明确

21、的共识或达成谅解，或采纳申诉，或尽管需要判决，但结果已是次要的问题，过程变得更为重要。”11 （五）权利保障说12 权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的，该学说还有从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。据竹下教授对自己创立理论的展望，权利保障说在立法上、解释上的意义至少应包括：第一，权利保障说基于对实质权和请求权的

22、功能比较，并进而厘清了“权利”与“救济”的不同。这有益于人们理解两种裁判法的形成及性质，尤其是对基于政策走向型诉讼及其他与“救济”相关的新型诉讼的裁决而形成的法律，人们似乎更能认同法院创造性活动的范围及方向。第二，为解决给付之诉中以“请求权”为基准的诸问题提供了一个新的视角，即以“权利”同一性为解决诸如双重起诉的禁止，扩大接受既判力的继承人的范围等问题。第三，依该学说有益于从立法论的角度扩大合格当事者的范围，增加当事者收集证据的手段，改革诉讼上救助制度等。除上述学说之外，关于诉讼目的论的学说还有诉讼目的多元说，其主张大致是：对于诉讼目的的认识，应站在制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民

23、双重立场上进行。依此，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保障都应当视为民事诉讼制度的目的，上述几种相互对立、相互排斥的价值可依照具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。诉讼目的否定说。该学说的主张者认为，对于民事诉讼目的的议论，对于促使人们考察民事诉讼法学说的前后一致性，认识民事诉讼制度设计的必要性，在一定程度上有作用。但是民事诉讼目的论太过抽象，亦无明确的优劣基础，与其对此争论不休，倒不如把时间和精力都用到讨论更现实、更具体的问题上去。日本东京大学教授高桥宏志就曾经指出：“目的论作为单个具体的立法论、解释论的基础，并非那么有用。”“施加一些概念操作或对中间项动点脑筋，

24、几乎所有的立法论，解释论都能与所有的目的论结合。”13 二、民事诉讼目的论学说评述（一）权利保护说评述权利保护说的文化渊源始自罗马。在罗马原始公有向私有过度的历史进程中，占有（possessio）具有十分特别的意义。马克思说， 罗马“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”14但这种占有带有原始公有的痕迹，随时有可能被别的强力者剥夺。为使占有者的占有具备“私人财产的性质”，罗马社会以占有诉权（actio dossessio）的方式“赋予实际占有以法律上的规定， 实际占有才具有合法占有的性质。”15因而，在罗马，获得占有诉权者即可提起诉讼强制排除他人侵害，使占有合

25、法化。在这里，诉讼与实体权利几乎是同一概念。此外，古罗马对实体权利还规定了具有严格形式化特征的转让程序，甚至以拟制诉讼的方式确认权利转让的效力，进一步强化了诉讼是实体权利保护手段的观念。近代资本主义的缘起和发展是与私有权利观念的提升同步而行的，特别是十九世纪后的资本主义各国，由于个人主义日益膨胀，当事人在诉讼程序中的优越地位十分突出。国家调动一切手段，全力维持私有财产权，即民事权利。民事诉讼在许多人的眼里，它就是保护实体权利的工具。在法学理论界，自然法学衰微，实证主义勃兴，在法、德、日等大陆法系国家权利保护说均一度占据统治地位，对英美法系国家亦有影响。但权利保护说从被夸大的法治国家理念出发，以

26、实体法规范的实现为其着眼点，进而强调法官应严格遵循实体法，以致忽略了诉讼制度的设计、使用，裁决的作出和实现，常常受诉讼实际制约的现实。权利保护说极力强调诉讼的本质在于对现行制定法的遵循，否定法官在诉讼中依据个案实际所作的利益均衡和价值判断。认为法官适用法律须严格依照三段论法，仅能作机械的逻辑推演；遇有疑义，则探求立法者主观意思，法的适用只能以立法者的意思为依归，至于制订法之外的其他因素，如政治、经济、社会、道德及当事人利害关系等，均应予以排除。在这种法律适用原则指导下，权利保护说为保护私权，在事实审理方面，还片面追求发现客观真实。因此，依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济，违背诉讼自身规律

27、之虞，极易造成程序上利益之损耗。权利保护说，在十九世纪的欧洲主要资本主义国家产生巨大影响是有其历史原因的：其一，这一阶段的资本主义进入稳定发展时期，资本主义市场经济要求可预见和有计划，要求法律秩序具备尽可能高的确定性和安全性。权利保护说以法律的安全性为最高价值，牺牲法的适当性价值，排斥法官在诉讼中适用法律的裁量权，这适应了稳定发展时期资本主义的本质要求；其二，受孟德斯鸠等启蒙思想家的影响，“三权分立”被奉为资本主义世界政治格局的绝对支柱，立法权专属于议会，作为行使司法权的法官被严格禁止创造法律。法官严格按照三段论法16作逻辑推演，遇有法律条文意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以

28、外的因素通通属于“邪念”被一概予以排除。将法官视为适用法律的机器，判决之获得就如文件的复印。17其三，欧陆各国相继制定法典的事实， 使法律实证主义发展到极端，形成“成文法至上”、“法典之外无法源”“法律体系逻辑自足性”等观念，使诉讼中的法律适用变得僵化，对法典和法律逻辑的崇拜使得人们甚至迷信成文法是完美无缺的，相信仅靠对法律概念作逻辑推演，法官即可解决所有类型的案件，并尽善尽美地保护当事人的既存权利。18 （二）维护法律秩序说评述维护法律秩序说的提出并逐渐在德、日等国诉讼法学目的论研究中占据上风，与二十世纪初期世界的动荡和变革是分不开的。随着资本主义从自由时期向垄断时期的过渡，随着科学技术和资

29、本主义经济的飞速发展，垄断资产阶级大大加强了国家对社会的干预。为了因应经济生活中出现的各种新情况、新问题，以切实维护新的法律秩序，这要求承认制订法的局限，要求赋予法官较大的裁量权，要求承认裁判者的创造性。在此背景下，通过对概念法学的批判，“自由法学运动”悄然兴起。代表人物如德国学者耶林（rudolf vonjhering ）公开嘲笑概念法学是“法学游戏”，并力主目的论法学。在耶林影响下， 爱尔里希（eugen ehrilich）和康扎罗维其（hermann kanforowicz）倡导自由法学，认为制定法因立法者的疏忽或情势变更总会留下无法预见的漏洞，因而民事诉讼中的法官应当自由地去探求活的法

30、律而不必拘泥于僵死的法条，主张法官有法律变更权能，可以进行法的自由发现。法国科学学派的代表人惹尼（francois geng）和撒莱（raymond saleilles）认为，人类创造的实证私法，无论怎么砸心独具，也会有许多漏洞；流动的社会生活需要“活生生的法律”，而这种法律仅靠概念法学式的逻辑推演是无法找到的：法律应与社会并行发展，民事诉讼应同时兼顾法的安定性与法的适应性。总之，自由法学运动的倡导者们主张，为了适应国家干预的需要，达到私法秩序维护的目的，民事诉讼中的法官有权在制定法之外去发现活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。受自由法学运动的影响，维护法律秩序说主张诉讼的本质在法的创造，主

31、张在一个未完成的私法秩序中不能确定当事人的权利存在与否，必须通过国家司法机关的活动，即民事诉讼来对抽象的制定法加以具体化和个别化，并适用于具体民事司法案件以最终完成私法秩序的构造，但它纯粹是占在维护国家制订的私法秩序的“公法”的立场主张诉讼的创造性的。尤其是一些维护法律秩序说的倡导者竞否认任何意义上的权利的存在，甚至个人对社会的服从。这便违背了一个起码的事实，即在实体法规定的范围内，社会成员可依照自己的意志决定将民事纠纷是否交付审判或怎样实施诉讼行为。因而该学说把维持私法秩序列为民事诉讼的首要目的，与宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的基本理念是相悖的，它既

32、忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨，也违背程序主体性原则。19依该学说设计和运用民事诉讼制度，将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。此外，维护法律秩序说主张，只要有利于国家对经济生活的干预，法官即可不受限制地自由发现法律，必然导致对制定法权威的极度轻视，从而损及法律的安全性。何况过份信赖仍然是人的法官，漠视法官作为人的缺点和能力的局限，任其自由发现所谓活法，恐怕很难保证个案判决的妥当性。（三）纠纷解决说评述纠纷解决说是在第二次世界大战以后取得日本迄今仍然难以动摇的通说地位的。它极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的自由裁量或创造法的活动，与英美法系中司

33、法优越的理念有共通之处。该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切联系。利益法学为德国学者赫克（philipp heck）所提倡，它同自由法学一样，认为再好的制定法也存在漏洞，诉讼中裁判者的工作不应局限于论理的作业，似乎无法律规定的事项即是立法者不予保护的利益，从而使这些利益落入“法空虚的空间”，导致法律公正性的丧失，使本应受到保护的“权利”得不到保护。赫克也反对任由法官自由发现法律。因为作为常人的法官，宥于其经验、人生观及其他主、客观因素的限制，任其自由裁量补充法律的漏洞，难以为社会生活所必需的安定性提供保障。按利益法学的观点，诉讼中的裁

34、判者有权补充法律的漏洞，但不能仅依据法官自己的利益衡量，而应受立法者意思的制约。它进一步认为，获得判决的过程绝对不只是文件复印般简单而机械，诉讼中的法官应当是法律适用过程中的一个创造者，应充当立法者的“助手”。法官通过“从属的命令补充”方式补充法律漏洞，并对法律多数委托授权及白地委托规定为价值认定，通过解释确定其妥当界限，并在一定条件下对现存法律规定予以订正。20 受利益法学的影响，纠纷解决说认为，即使不考虑实在法的存在，民事诉讼也可以被看做国家或社会对付自身矛盾的本能性反应。纠纷解决说并不一定完全忽视立法者的意图，但它更倾向于为着纠纷解决的目的而支持和鼓励法官造法及个案中灵活适用法律。纠纷解

35、决说站在法律的妥当性价值立场，充分肯定法官适用法律的创造性，是有一定积极意义的。按当今法学理论界较为一致的看法，认为立法机关的立法权不应是专属的，而只能是优先的。诉讼中的法官因而取得立法机关所制定的法律之补充权，或候补立法权，不过这种候补立法权只能是候补的并且在个案中适用。21日本学者末弘严太郎说，立法机关制定法的“外围”，法院决定法的“内容”。22美国的卡图佐法官（cardozo）也在比较法官与立法者在法形成上的作用之后说，实际上，法官与立法者一样，同样在被许可的范围内进行立法活动，只是法官被许可的范围更小罢了。23但纠纷解决说不承认权利既存性的观点，与近代法治国家原理相悖，正由于此，纠纷解

36、决说在日本受到了山木户克己、山本弘24及竹下守夫等学者的全面批评。此外，纠纷解决说离开了让有权利者得到保护的结构这一目的，只阐明单纯的纠纷解决观念，并以此来解决民事诉讼面临的现代课题，如因应政策形成型诉讼，诉讼中的救助制度的改革等，是难以成为在立法上或解释上设计新民事诉讼制度的理论指导的。何况从规范的立场出发，解决纠纷本身还应该有自己的目的，即或者是为恢复混乱了的秩序，或是为了保障被侵害的权利。最后，纠纷解决说忽视了民事诉讼是在宪法赋予的司法权职权范围内进行的现实，因而未能在其理论中导入民事诉讼与宪法的关系问题，致使人民无法明了在现代宪政体制下，民事诉讼所应达到的目的与宪法中司法权所赋予的职能

37、到底应如何协调并行。（四）程序保障说评述程序保障说是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础之上的。而罗尔斯的学说，特别是他对纯粹的程序正义的分析，自始即受到一些学者的质疑。有人认为，罗尔斯所例举的关于纯粹正义的例证在现实社会确实存在，但却不能以此充分证明“公正的程序决定结果的正义性”这一结论。25其实，罗氏所举例证也可以理解为人们有权参与某种活动的过程，并自愿行使某种权利。这里可充分证明的仅仅是某种行为或者交互行为（interactioin）具有道德上的可接受性，而不可证明某种活动的全部程序在各个方面的公正性，因为对于一个自愿参与程序且理智健全的人而言，在权利及其自愿行使之外，还可能受到其他方

38、面的不公正待遇。再说，人们有权参与某种活动的过程，并自愿地行使这种权利，也不能证明这种程序本身的正义性。因为自愿性只是程序正当的必要条件之一。自愿同意或选择一种程序不能保证某种程序因为其他原因而存在着其他方面的不公正性。还有些学者明确指出罗尔斯关于程序正义的分类是不科学的。因为现实生活并非总能按罗尔斯的设想来划分程序正义。比如赌博并不是完全没有关于结果正当性的标准，人们可以从输赢机会分布的平均性或从是否胆量最大的获胜方面评价赌博结果的正当性，并依此设计赌博的规则和程序，以保证赌博程序和赌博者现金分配结果都具有正当性。再比如被罗尔斯描述为完善的程序正义的情形：为保证公平地分配蛋糕，最好的程序设计

39、就是让一个人划分蛋糕并得到最后一份，依此程序人们即可假定结果是符合正义标准的并予自愿接受，而无须以量器具对所分各块蛋糕加以精确衡量。这完全可视为纯粹的程序正义，而不是什么完善的程序正义。还有被罗尔斯视为不完全的程序正义典型的民事审判活动，其实也可适用纯粹的程序正义。因为，在案件事实真伪不明时，人们不得不运用“证明责任”这样的法律机制，推定案件事实即是对提出主张者不利，并以此为依据适用法律，判决证明责任承担者败诉。这种证明责任的适用其实是从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定案件真实时，所作的结果符合正义的一种假定，这种假定也是立法所作出的一种不得已的妥协。“在这里，理论上是不完全的程序正义在制

40、度上都作为纯粹的程序正义而发挥了作用。”26 程序保障说强调以程序过程本身作为诉讼自己应有的目的，强调程序自身的独立价值，为我们认识程序的地位和作用开拓了新的视野，也为衡量诉讼法的价值提供了新的标准。但该学说过于狭碍地固守于程序本位并将程序独立价值推向了极值，因而使人不得不对该学说的科学性产生质疑；程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实利利益与程序利益的可能性，难免受到与其他学说相类似的批判。程序保障说与纠纷解决说一样，都追求程序中心的理念，并提出了“诉讼法是实体法之母”及“权利先于实体法，判决创制了权利”两个命题。如谷口安平说：总

41、之，无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或是依据历史的事实，我们都可以说，诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义。27他还说，实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”，只有在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化、实定化。28上述两个命题未必忽庸质疑，似有待商榷。“诉讼先于实体法并造就了实体法本身”观点中的实体法，应当主要是指古代罗马法、英国法，而不包括近代市民社会意义上的实体法。因为这种一开始就有意识地并从制度上起到拘束法官作用的法，与历史上形成的法的内容，至少在制度层面有着完

42、全不同的效力或价值。近代市民社会意义上的实体法是有着特定时代要求的法，是在绝对主义国家体制下，为防止法官姿意性审判而设定的，作为审判基础的法，其内含了对国家权力及法官裁量的不信任倾向。此外，有审判保障的实体法使市民民事活动的可预测性得以确立，这种实体法规定的权利因而被视为既存权利，而诉讼只是实现权利保障的手段而已。关于诉讼法先于权利，判决产生权利的说法也有不尽周延之处。由于实体法确认了抽象的权利，因而在一般情况下，社会主体通过日常民事经济交往即可实现实体法确认的权利。在发生纠纷时，人们可以通过各种方式，如和解、调解、仲裁等解决纷争、实现权利。只有很少一部分民事冲突方通过诉讼途径，由法院以判决的

43、方式使权利得以维护（产生）。可见，判决只是实现权利的手段之一，以诉讼产生权利来否定实体法确认的权利存在是违背客观事实的。尤其在法治原则支配下的现代各国，在反对法官机械执行法律的同时，更应避免法官的姿意妄为。（五）权利保障说评述权利保障说的创始人是基于对日本国宪法中司法的核心作用的认识来论证自己的诉讼目的论的。竹下教授认为司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上，对以宪法为基础的各实体法所认可的“权利”（包括受法律保护的利益）给予必要的“救济”和司法保障（也可称保护）。他指出应该看到司法在民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作为国家机关的法院，行

44、使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利；这里所说的保障权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值；诉讼保障的是实质权而不是请求权。可见，权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法实质权（如债权、物权等）的保障，即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的，而没有将视野扩展到诉讼法领域，其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求，难免造成诉讼外各项权利保障不利或受无端损耗。因而权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性，有特商榷。权利保障说最令人质疑的地方还在于学说创始人对请求权的界定。竹下教授认为，请求权“等同于实质权的救济手段”，

45、它本身无须“凭借诉讼的保护”，如果在民事诉讼制度的目的内容中导入请求权，就等于把诉讼目的定义成了“救济手段的救济”而这是没有必要的。我们认为此种认识完全混淆了诉权与请求权，尤其是诉权与诉讼上请求权的关系。我们认为，诉权是国家赋予当事人请求法院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。诉权是当事人进行诉讼活动，实施诉讼行为的根本依据。而请求权，亘古不变的含义是：要求特定人为一定行为或不为一定行为。请求权根据其行使的界域，复可分为诉讼外请求权和诉讼上请求权。前者是指主体直接要求义务人为一定行为的权利。后者是权利主体请求法院行使审判权以确认并强制实现一定民事经济权益的权利。此两种请求权均缘生于实体权利本

46、身并为实体权利的实现提供保障。诉讼外请求权表明了权利主体对债权的自我实现，是非强制性的，而诉讼上请求权则是主体借足国家力量以实现实体权利的一种法律手段，具有明显的强制性。民事实体权利在受到侵害时，正是在权利主体和国家双重保护下才得以顺利实现的。权利保障说以请求权替代诉权，也不区分诉讼上请求权和实体上的请求权，完全混淆了诉权和请求权，特别是诉权和诉讼上请求权的关系。如前所述，诉权是当事人请求法院通过诉讼程序保护其正当民事权益的权利。它的中心内容是进行诉讼活动，实施诉讼行为，是程序性质的权利。而诉讼上请求权则是债权固有属性之一，是债权最重要的权能，属于实体法上的权利。具体说，诉权和诉讼上请求权的根

47、本区别表现在：（1）产生的根据不同。诉权依据宪法和诉讼法的规定而产生； 诉讼上请求权则依据民法、婚姻法等实体法的规定而产生。（2）从主体间的关系来看，诉权所反映的是当事人与国家审判机关间的关系（二面关系），由法院保证行使；而诉讼上请求权则反映了权利主体、法院、义务主体间的关系（三面关系），它的实现不仅要求法院职责活动保证，同时需要义务人履行义务的行为。（3）从内容看， 诉权是当事人请求法院开始诉讼程序，以便进行诉讼活动、实施诉讼行为，从而保护自己的正当民事权益；而诉讼上请求权的根本点，在于当事人要求法院运用诉讼手段强制义务人履行债务为或不为一定行为。强调诉权和诉讼上请求权的区别和离异，并不意味

48、着两者毫不相干，从动态的角度分析，两者从来是密不可分，相伴而行的。第一，两项权利的行使都必须在特定的界域法院进行，即通过提起诉讼的手段进行；第二，行使诉讼上请求权的唯一途径就是同时行使诉权，只有请求法院运用诉讼程序，才有可能达到强制义务人履行义务的目的；第三，行使诉权和诉讼上请求权的事实基础都是权利义务关系的不稳定状态。诉权已如前述，而诉讼上请求权的行使乃是在权利自体（受领权）及诉讼外请求均未获满足的情况下，才有必要和可能请求法院强制义务人履行其义务，否则，权利人无须也不可能要求法院强制义务人为给付。 可见，诉权与诉讼上请求权是程序与实体、形式与内容、手段与目的的关系，两者互为表里缺一不可。但是，诉权与诉讼上请求权又有各自独立的本质。诉讼上请求权从本质上讲是属于实体法性质的权利，是民事诉讼应予保护的重要内容之一。事实上，在德国和日本都把规定请求权的法律看作实体法。竹下把请求权排斥在诉讼目的的内容之外，将请求权定义为“救济”实质权的手段并