毕业论文全套系列八 法学专业 文献综述 简谈胎儿权利的法律保护

1、法学专业 专业文献综述题 目: 简谈胎儿权利的法律保护 姓 名: 学院（部）: 专 业: 法 学 班 级: 学 号: 指导教师: 职称: 【摘要】关于胎儿利益保护，各国学术界始终没有形成系统的理论化体系、成熟的保护模式、完善的法律法规。为了更好的研究胎儿权利保护制度，本文从胎儿法律含义出发，比较分析各国关于胎儿权利保护的现状、法理依据、保护模式，在此基础之上，进行数据、资料、文献收集、整理和比较。【关键词】 胎儿权利；法理依据；保护制度【abstract】with regard to the interests of the protection of the fetus， the acade

2、mic system has not formed the theory of system，ripe protected mode，and improve laws and regulationsin order to protect the rights of the research system of the fetus better， from the fetus legal meaning of this article，the comparative analysis of fetal rights of states on a different legal basis for

3、 protection，the protection mode，the current situation and legislativeon this basis，collation and comparison the data，the information，the documentation，and the collection【keywords】fetal rights；legal basis；protection system各国立法和学术界对胎儿权利保护给予了不同程度的关注。但在具体的胎儿权利保护的法律制度、胎儿权利保护的法理基础、现状保护模式等方面均有所区别。故本文试对胎儿权利

4、保护相关论点进行探讨。为了能够更好的、整理、各国研究法学界学者关于胎儿权利保护的理论文献，对所读的文献进行简要的综述。1、 胎儿权利保护法理依据界说关于胎儿的概念，学术界有不同的主张，有龙卫球的“妊娠后期说” 1、马俊驹的“受胎说”2等学说，但更多的学者赞同台湾胡长清的，“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”3。法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前受孕之时起至尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体。胎儿权利保护的法理依据并没有统一的学说，各国的法学界各有所向。法国、日本学者如四宫和夫，主张权利能力说，该学说以胎儿具有权利能力作为对其进行保护的理论基础。在在此

5、学说支持下，形成三种立法模式4：1、以活着出生为条件，承认胎儿具有权利能力，对其进行全面保护；2、以活着出生为条件，在若干特别事项上承认胎儿具有权利能力，给予有限的保护；3、不承认胎儿具有权利能力，不能作为民事主体予以保护。5该学说符合传统的立法模式，保持了法律体系内部的和谐，易于被人们所接受。但是按照民法的“有权利必有义务”的理论，那么该学说在给予胎儿权利的同时也让胎儿承担了义务，可想而知这必将不利胎儿权利的保护；另外，如果以胎儿活着出生为条件赋予其权利能力，那么因他人的侵权行为导致胎儿死亡的，反而因其始终未能取得权利能力而得不到任何救济。德国学者planc主张，生命法益说6。该学说认为任何

6、人对生命法益均享有权利，生命法益本身并非权利，而且先于法律而存在，故可以主张不受任何妨害或阻碍。这种学说有具有较强的“理性主义”的倾向和自然法思想体现，但该学说对健康、生命法益从“自然”与“创造”的角度阐述，显得很抽象，不够严谨，也缺乏实体法上的理论支持。杨立新教授提出的人身权延伸保护说，避开权利能力理论的影响，以人身利益为出发点，并指明人身利益包括人身权利和人身法益7。该学说相对有力地保护胎儿利益的同时，既不必对权利能力制度进行修正来寻求解决之道，也不必非要利用法律拟制的手段将胎儿“视为出生”。二、 关于各国立法保护模式以及我国保护的现状 大陆法系国家有关胎儿利益保护的立法，以权利能力概念为

7、基石，根据其保护范围的大小，可以分为三种立法保护模式：总括的保护主义，承认胎儿具有权利能力，对其进行全面保护,如瑞士、匈牙利等国家；个别的保护主义，以活着出生为条件，在若干特别事项上承认胎儿具有权利能力，给予有限的保护，法国、德国、日本均采此主义,其中德国民法典8、法国民法典9、日本民法典10均作了具体的规定；绝对主义，不承认胎儿具有权利能力，不能作为民事主体予以保护。 另外，英美法系国家，主要以英国法和美国法为主导。（1） 英国法，于1976年经国会通过生而残障民事责任法congenital disabilities（civil liability）bill，共设有5条规定，该法主张已经出生

8、的人而且必须存活达48小时者，可以请求民事赔偿，胎儿不享有此种权利，也不得依法请求关于损害赔偿。虽然该法是“目前世界各国关于出生前侵害民事责任的唯一立法例”11，给予胎儿从立法的角度于权利保护，但是也有自身的不足，如果胎儿受到在未出生前受到侵害，致出生存活未达48小时甚至死胎，那么胎儿权利的侵害根本就得不到保护。（2） 美国法，美国最高法院认为，“美国宪法第十四修正案中所称的人不包括胎儿在内。”12胎儿至多只是一种生命的潜在形式，完整的利益只有在生而存活的情形下才会存在。其中比较典型的案例为1884的dieterrich vnorthampton案13、1900alalvievstluke5h

9、onjiatl一案14、1946年哥伦比亚特区法院审理的bonbrest vkotz案15以及因此提出的“单一体论”16和“活着出生”规则17。该法虽然比英国法在一定程度上，更加有利保护胎儿的现实利益，降低了48小时致活着出生，但是还是和英国法存在同样的弊端。（3） 我国目前的保护现状是在民法通则对胎儿的保护未作规定，只在继承法第28条规定胎儿的“预留份”和最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第45条补充规定，其他的法条鲜有提及。不难看出我国对胎儿的保护制度不仅不承认胎儿的权利能力，亦不承认胎儿的法益。三、 构建我国立法保护制度的探讨正是我国立法存在的缺陷和现实胎儿权利保护的强烈需求的矛盾，

10、学术界关于我国具体的立法保护存在的激烈的争议。高琳等学者认为，将胎儿权利保护纳入侵权法编做深入研究18，规定具体的侵权行为的范围和明确侵权构成要件。王利明等教授认为，继承法中虽然规定了胎儿的预留份，但是要同时保护胎儿受遗赠的权利，并有其父母代作出意思表示19，除非能证明该遗赠非属纯利益。杨立新等教授认为，在我国民法典中将人格权独立成编20，在总则中加入对胎儿利益保护的总括规定21；这种学说是出于我国是成文法国家讲究逻辑严密和体系完整的成文法的现实而提出的，如此不仅可以作为其他各编各法具体规定的基础，而且可以为法官留下应社会发展和情况变化而对法律发挥创造性空间之需22。近几年，层出不穷的胎儿权利

11、侵害案件引起理论界对胎儿权利的探讨热潮。实践中，维护胎儿权利的案件多以原告败诉而告终，面对这样尴尬的现实，学界提出各种设想，其中不少为真知灼见，但有些方案缺乏实践可能，发生脱离国情等弊病。本文旨在通过明确胎儿的概念，厘清胎儿权利保护法理基础、各国的保护现状，归纳合理的我国胎儿权利保护制度。 参考文献1龙卫球著：民法总论，中国法制出版社2002年版，第202页。2马俊驹、余延满著：民法原论，法律出版社2005年版，第77页。3胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1997年版，第60页。4史尚宽：人民法总论，中国政法大学出版社2000年，第121页 。5何政泉、杨莉：关于胎儿权益保护的法律思

12、考，经济师2008年3期，第56页。6郑玉波：民法总则，台湾三民书局股份有限公司1997年版,第72页。7杨立新：人身权法论，北京人民法院出版社2002年版，第303305页。8陈卫佐译著：德国民法典，法律出版社2006年版。9程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。10渠涛编译：最新日本民法（日本民法典），法律出版社2006年版.11卡尔拉伦茨著：德国民法通论（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。12roe et alvwade，410 us113；93 sct705；35 led2d 147；1973 us13dieterriehv.north

13、anmton，138mass.24-552rep.242(supreme judicial court of massaehusetts1554).转引自王泽鉴，对未出生者之保护-民法学说与判例研究(第四册)第1版，中国政法大学出版社1998年，第255页。14allaivev.st.luke5hospitaz(supre:。eourt。fxllinoi。1900)，56n.e.63s.转引自王泽鉴，对未出生者之保护-民法学说与判例研究(第四册)第1版，中国政法大学出版社1998年，265页。15 bonbrestv.kotz(nistr.eourt of eunitedstates，d.e.1946)，65，f.supp，135.转引自王泽鉴对未出生者之保护-民法学说与判例研究(第四册)第l版，中国政法大学出版社1998年，第266页。16dietrich vinhabitants of northampton，138 mass14；1884 mass17allaire vstlukes hospital，184 ill359；56 ne638；1900 ill（mrj