企业战略公司增资法律问题辨析

1、文档资源 内容摘要： 有关公司增资， 存在着诸多争论。 立法上的增资条件过严而事实上的增资行为太易是当前比较突出的问题，这应该是立法者考虑的一个方面。 另外，增资时的税务问题，包括内资企业与合资公司增资，也存在有待明确的地方。关键词：增资公司法税务增资条件的设置传统大陆法系国家的公司法对公司增减资本的条件及程序都有严格的规定， 以体现法定资本制对“资本维持”及“资本不变”原则的要求。但近几十年来，不少大陆法系国家都相继修改了其公司资本制度以适应新的经济发展现实的需要。但我国 公司法 、 证券法 的有关规定却还是固守大陆法系国家传统公司资本制度的内容。 而没有体现和适应当今国际社会对公司资本制度

2、的改革潮流。 在公司增资方面的集中表现是， 立法上的增资条件过严而事实上的增资行为太易。在增资问题上， 无论是将公司内部公积金转增股本， 还是对外发行新股， 因其本质上是在增强公司的经济实力， 无论对公司本身还是对其债权人都是极为有利的， 故各国有关立法对此所规定的条件相当宽松， * 也较少。我国不允许授权发行资本，也未能对公积金转增股本的具体条件作一规定，所以增加资本的途径，主要体现在我国公司法第 137 条有关公司发行新股的条件规定中。时间条件根据我国公司法第 137 条的规定，若以发行新股的方式来增加资本的话，公司首先必须满足的一个实质性的法定条件，即时间条件。而这一时间条件，我国公司法

3、从三个方面做了具体* ，这就是： （ 1 ）必须在前一次发行的股份募足 1 年以后； （ 2 ）必须在公司连续 3 年盈利且可向股东支付股利后（若虽然连续3 年盈利，却不能连续3 年向股东支付股利是否可发行新股，法不明确） ； （ 3 ）必须在公司财务会计文件连续3 年无虚假记载以后。依据这一时间条件，公司至少在第三年后才有可能通过发行新股的方式来增加资本。如果公司在第三年发生亏损或者第三年的财务会计文件有虚假记载， 则意味着该公司至少在公司成立后 6 年内都不可能利用发行新股的方式来增加资本。 时间 * 如此之长， 无疑会严重制约公司对资本增加的需求， * 公司竞争能力的提高。如上文字的严格

4、的确给人一种增资太难的感觉， 但我们仔细推敲一下， 不难发现其在实践中的可实施性、可考察性并不强，而使得增资事实上并未受时间条件的严格 * 。首先这里应明确这样一个概念，即所谓的“增资条件过严”是仅针对股份有限公司的。对于有限责任公司而言，但凡有一点公司实践经验的人都知道，其增资手续是极其简易的。其次， 3 年盈利的要求看似斯芬克司之剑。但公司法第 75 条规定， “国有企业改建为股份有限公司的”而对于这种改建的股份有限公司，其盈利年数是可以其国有股东的经营状况连续计算的。这样， （股份有限）公司就可以绕过连续 3 年盈利的规定，坐享“增配”的果实。如赫赫有名的长虹在成立当年即向公民发行个人股

5、。 如果认为这是在公司法颁布之前发生的事情的话，那么全柴动力（ 600218 ） 1998 年 11 月 22 日成立，并于同年12月 3 日在上海证券交易所挂牌交易，在1999 年 9 月 21 日该公司即实施每10 股转增 3 股的 1999 年度中期利润分配方案。这些都使得立法上的严格仅仅成为文字。至于财务文件3 年无虚假记录，更值得商榷。广大股民都知道，上市公司东窗事发，无不是在“落袋为安”相当一段时间之后才被披露出来。 试问，有哪一家公司会主动向股民公布其虚假的财务记录？所以， 公司法的这一规定强迫人们未卜先知，对于公司而言，甚至连震慑的作用都是极为可怜的。业绩条件除时间条件外， 若

6、欲以发行新股的方式来增加资本的话， 公司还必须的第二个法定条件是公司业绩条件。 要求拟增加资本的公司必须具有良好的经营业绩， 主要是出于保护股东利 益的需要，这无疑是对的。但一律要求公司“在最近三年连续盈利，并可向股东支付股利” 后，方可以发行新股的方式来增资，就未免太苛刻了些。因为照这一条文的意思来看，公司不仅要连续3 年盈利，还要连续3 年可向股东支付股利。若在这连续盈利的3 年中有一年公司出现了不可向股东支付股利的情况的话，也就不具备增资条件了。而且， “可向股东支付股利”可能包括两种情况：一是公司有能力并已经（或正准备）实际上支付股利；二是公司虽有能力但并没有（或不准备）实际支付股利。

7、而没有 （或不准备） 实际支付股利的原因可能是股东大会决议不分红而将利润用于扩大再生产。我国公司法条文中的“可向股东支付股利”究竟是指哪一种情况呢？若是仅指第一种情况的话，那可真是太为难欲增资的公司了。同样的问题，我国台湾公司法所规定的条件要宽松得多。依台湾公司法第 270条的规定， 公司只要不出现下列两种情况之一时， 就可公开发行新股： 一是连续两年有亏损。但其事业性质， 须有较长准备期间或具有健全之营业计划，确能改善营利者，不在此限。二是资产不足抵偿债务者。这就是说，依台湾公司法的规定，只要不出现连续两年的亏损或资不抵债的情况，公司就可以增资发新股。由此可见，我国内地公司法对公司增资时经营

8、业绩的要求确实高了些。配股之于公司， 无疑是极具有* 力的。 公司如果实现不了通过配股在证券市场再筹资的目的，无法“报销”买壳上市的巨额花费，还可以选择增发新股。增发新股，不像配股有严格的净资产收益率的 * 和符合产业政策的要求，并且配股比例也得到较严格的 * ，通常不超过总股本的 30 。业绩好的公司， 自然会选择配股。业绩差一些的公司，就会选择增发新股。这似乎在对公司按业绩分类之后，对不亏损即业绩不是很好的公司的一种奖励或补偿。试想， “最近三年连续盈利”与“不亏损”岂不是相隔一线间。在前文中已有叙述，股份有限公司的国有企业股东的经营业绩可以连续计算， 而一句 “可向股东支付股利” 更是在

9、以莫须有的理由默许公司增资。利润预测条件除上述两个条件，公司欲增发新股的话， 还应满足利润预测的条件，即 “预期利润率可达同期银行存款利率”o这对公司来讲，不仅有可能给公众留下“预测不准确”甚至“欺骗公众”等不良社会影响（因为市场的变化多端，往往不是人们所能事先预料的，而公司“预 期利润率”往往与市场状况有密切的联系） ；还有可能使公司背上操纵金融市场之嫌。因为“预期利润率” 应该是指公司增资发新股以后的利润率， 所以， “同期银行存款利率” ， 也就是指增资发新股以后的银行利率。而银行存款利率，从现在起到将来某一时刻是保持不变，还是会有变化乃至变化的大小程度等， 属国家重要的金融机密， 不是

10、一般的公司所能预测得到的，硬要公司作这样的预测，实在是有点强人所难。公司法 未明确对利润作出预测的主体。 而谁又更有资格对公司未来的经营业绩作出预测呢？若要政府或一个第三者来预测，很难做到信息的全面收集，而势必影响预测结果。所以，最了解自己的公司才是对其业绩做出预测的适格主体。董事长雄心万丈地对公司前景作出预测， 允诺所筹资金将会用于何种项目， 会带来几多收益，并许以“诚信责任”云云。这是最常见的场面，也是公司在切实履行“预测之实” 。没想到一个严厉的法律条文竟会被上市公司如此轻易地化解。 2003 年被 * 称为是“董事长失踪年” ！制法者是否该考虑一下某个条文在实施时该如何执行、怎样考察呢

11、？增资时的税务问题内资公司增资时的税务问题根据国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股免征个人所得税的通知 （国税发 1997 198 号）规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配， 对个人取得的转增股本数额， 不作为个人所得，不征收个人所得税。 股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、 红利性质的分配， 对个人取得的红股数额， 应作为个人所得征税。同时，根据国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复（国税函 1998 333 号） ，公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本， 实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、 红利，

12、股东再以分得的股息、 红利增加注册资本。 因此， 对属于个人股东分得并再投入公司 （转增注册资本） 的部分应按照 “利 息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。公司经营是永续的，其资本公积金经多次提取之后（来源肯定不尽相同） ，在转增股本之时如何去辨别其中哪一部分是源自税后利润。 难道还要以一个比例去裁减增资与纳税吗？同样它也带来了另一个问题。 持“在手之鸟” 股利理论者对投资风险有天生的抵触情绪而宁愿收到较少的现金红利（当然需要纳税） 。倘以红利送股的话，即是吸引此种投资者将盈利转为公司的资本金， 对价即为省却的股利所得税。 而经典的股利理论也认为 “以红利送股， 公司可不发现金红利而保住积

13、累， 股东既可不交所得税， 还可通过市场获得资本收益” 。如果立法者硬要把这种税款强加于投资者身上的话， 势必要引起投资者的抛售行为， 而造成市场秩序的紊乱。其实管理者大可不必盯着眼前的这笔税款。 鼓励投资应该是管理层面的初衷， 但外商投资者甚至还有退税的规定，为什么国民待遇反而低出许多？公司日后的经营情况是不确定的， 这笔税款很有可能打击投资者的积极性。 如果企业经营得法的话， 国家完全可以从日后的企业所得税上得到补偿（ 33% ，比个人所得税20% 的税率要高得多） 。届时如果公司进行现金分红的话，再征税亦不迟。即管理层面应采纳“不分现（金）不征（税） ”的原则。合资公司增资时的税务问题根

14、据大陆外商投资企业和外国企业所得税法第 10 条及外商投资企业和外国企业所得税法实施细则第 80 条的规定：外商投资企业的境外投资者，将其从该企业取得的利润直接再投资于该企业， 增加注册资本， 或者作为资本投资开办其他外商投资企业。 如果境外投资者提出申请，税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税的 40% 税款；再投资不满 5 年撤出的，应当缴回已退的税款。合资公司获利后以盈余转增资本的问题比较复杂， 若合资企业董事会决定外商与内资双方共同按比例增资， 其中台商以其从合资企业分得的利润增资可享受退税， 退税则退给外商。退税若汇往境外是否缴税， 法律则无明文规定。 若合资企业以公司的资本公积金转增注