员工劳动合同的合法化管理

1、精选员工劳动合同的合法化管理2011 年 10 月 8-9 日，有幸聆听了北京大学高博厚教授的企业经营法律风险防范课程，两天的课程，收获颇丰，现将所学到的知识结合中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法 ）整理如下：一、劳动合同的签订（一）不签订劳动合同的情况1 、第一个月内可不签订劳动合同。法律允许先有劳动关系后有劳动合同关系，但劳动关系的形成一旦满30 日就必须签订书面的劳动合同。 劳动合同法第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第十四条规定用人单位自用之日起满一年不与员工订立书面劳动合同的，

2、视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同；第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同的，应当向员工每月支付二倍的工资。2 、员工坚决不同意签订劳动合同，用人单位可不与员工签订。法律允许员工有不签订劳动合同的选择，用人单位须出具证据以佐证未签订劳动合同非单位之过。3 、退休且领取养老保险待遇者不签订劳动合同。劳动合同法第四十四条第二款员工开始依法享受基本养老保险待遇的，不签订劳动合同或终止劳动合同。（二）合同期限的选择从 订立 上分析，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同无区别， 劳动合同法第十四条第三款用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同

3、时订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位为留存优秀员工，订立期限越短的固定期限劳动合同，就越容易出现续订劳动合同的情况，固定期限劳动合同续订越频繁就越易使其永久化。从 续约 上分析，固定期限劳动合同若到期，单位未与员工续签劳动合同，若非员工之过，用人单位须给员工经济补偿。然而，无固定期限劳动合同则会避免因合同到期而带来的续签劳动合同的麻烦，在一定程度上也可减轻人事工作中合同管理人员的工作量。从 解约 上分析，员工跳槽可申请辞职，与用人单位协商一致，员工可离开；若协商不一致，员工只须提前30 日以书面形式（试用期提前3 日）通知用人单位，则仍可以解除劳动合同。因此，对于员工而言，用人单位寄希望通

4、过期限长的劳动合同来留存优秀员工，毫无意义；但是，用人单位若想与员工解除劳动合同，无论是无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同，若非员工之过，用人单位均须给予员工经济补偿。综上所述，从合同订立、续约、解约、留存优秀员工之角度出发，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同无区别。建议让员工自由选择签订合同的期限，并在合同中载明：劳动合同期限是员工综合考虑了若干因素后的理性选择。（三）订立合同时的几点注意事项1 、用人单位由于不作为，须向员工支付经济补偿。员工上岗满一个月，用人单位必须与之签订劳动合同，否则须向员工每月支付双倍工资；用人单位当与员工订立无固定期限劳动合同而不订，应当自订立无固定期限劳动

5、合同之日起向员工支付双倍工资（ 劳动合同法第八十二条） 。2 、正确约定试用期。试用期包含在劳动合同期内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期；同一用人单位与同一员工只能约定一次试用期；试用期最长不得超过 6 个月； 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期（ 劳动合同法第十九条） 。3 、列员工求职书与简历作为劳动合同的附件。为避免出现合同欺诈、员工不诚信行为给用人单位带来损失的情况，用人单位在与员工签订劳动合同时，应书面约定录用条件、列员工求职书与简历作为合同的附件，要求员工承诺其劳动信息或教育背景均属实，并在合同中载明：员工所提供

6、的信息若有虚假，用人单位有权依法解雇其且不给任何经济补偿。二、劳动合同的续签工作由于让员工自由选择合同期限，则极可能出现不断的固定期限合同的状况。因此，续签合同就成为人事工作的一大部分。合同到期，用人单位须留存证据以佐证非用人单位之过而致合同续签无果；否则，用人单位当须给员工经济补偿。为解决此问题，须在订立合同时载明：截止本合同终止前 x 天，员工若乐意与用人单位续签劳动合同，须提出书面要约。否则，届时员工不作为，双方认定为员工不同意与单位续签劳动合同。三、劳动合同的解除（一）用人单位与员工解除劳动合同4 、用人单位与员工协商一致，解除劳动合同。用人单位向员工提出解除劳动合同并与员工协商一致解

7、除劳动合同的，需参照劳动合同法 第四十七条规定的标准 （经济补偿按员工在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。员工月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指员工在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资） ，向员工支付经济补偿。5 、用人单位根据员工在工作中的不良表现决定解除劳动合同，无须向员工支付经济补偿。 员工的不良表现主要包括（参照劳

8、动合同法第三十九条） ：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。6 、用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同，用人单位提前 30 日以书面形式通知员工本人或额外支付员工1 个月工资后，可解除劳动合同（参照劳动合同法第四十条） 。 劳动合同履行中客观情况的变化指：员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从

9、事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。7 、 用人单位因经济性裁员解除劳动合同， 用人单位向员工支付经济补偿 （参照劳动合同法第四十一条、四十六条、补偿标准参照第四十七条） 。 经济性裁员的情况包括：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

10、（二）员工与用人单位解除劳动合同1 、需提前通知用人单位员工提前 30 日以书面形式通知用人单位 （试用期内提前3 日） ， 可无理由解约。2 、无需提前通知用人单位，且用人单位应向员工支付经济补偿的情况（参照劳动合同法第三十八条、补偿标准参照第四十七条） ：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为员工缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害员工权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立 或者变更劳动合同的；法律、行政法规规定员工可以解除劳动合同的其他情形。四、专项培训与竞业限制（一）专项培训用人单位为

11、员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该员 工订立协议，约定服务期。员工违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支 付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求员工 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与员 工约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高员工在服务期期间的劳动 报酬。建议：用人单位在对员工进行专项培训前与员工签订培养协议，约定服务期（二）竞业限制用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知 识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或 者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后， 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当 按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人 单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终 止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业 务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二