项目内部承包违法吗

1、精品文档项目内部承包违法吗在招投标活动中最常见的是建筑行业， 建筑行业因为资质问题往往会面临一种窘境： 有资质的建筑企业接不到任务， 一些低资质的企业或无资质的个人却凭借关系能承揽到业务。因此对于低资质企业或个人需要承接项目时必须寻求与有资质建筑企业的合作经营， 二者结合由于会被认定为挂靠、 非法转包， 因此采取了项目内部承包的方式， 今天中国招标采购导航网来向大家讲述这种项目内部承包及承包协议是否违法。一、项目内部承包经营模式不同阶段及转变（ 一） 早期项目内部承包“以包代管”现象严重建筑企业本身是粗放型管理的企业， 很多挂靠、 非法转包、 分包多以项目内部承包形式出现，在层层转包、分包抽取

2、管理费用， “以包代管”现象严重。1、工程最后的承包人即实际施工人合同金额低、不能维持工程成本，只能偷工减料，导致工程质量得不到保障。质量事故层出不穷。2、层层转包、分包后，实际施工人催讨工程款无门，民工工伤事故得不到及时赔付、民工工资纠纷频繁产生，从而上升为影响社会稳定的问题。媒体曝光的工程质量事故和民工工资纠纷中， 后面多有层层转包和分包行为， 这也是建设主管部门对项目内部承包持否定态度的主要原因。（ 二 ） 项目内部承包面对新的政策和管理要求已转型升级国家对建筑行业新的政策和要求， 导致项目承包模式也在转变， 原因有以下三点：1、建筑工程质量终身责任制的建立。住房和城乡建设部于2014

3、年 8 月 25 日颁布实施了建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法 ，其中强化了对项目负责人个人的质量终身责任追究， 即使工作调动、 退休后质量责任依然存在。 结合建筑企业资质改革的规定， 国家对企业资质要求会淡化、 而会进一步强化对项目负责人个人执业资质和责任的要求。任何制度要求， 最终都会落实到由人来具体执行， 特别是建筑企业这种劳动密集型企业。以前建筑企业那种”挂证收费、人证分离“的状况会渐渐减少，建筑企业和项目责任人面对质量终身责任制的严格要求， 必须会将工程质量与企业生存、项目负责人个人的执业生涯和前途紧密联系在一起， 对工程质量的重视程度已大大提高。2、民工工资保

4、证金、银行代发民工工资制度、民工工伤保险制度的建立。建筑企业在合同签订后都会将民工工资保证金（ 合同造价金额的2%左右） 缴纳至建设主管部门，作为出现民工工资纠纷的第一个保障。目前各地已普遍实施了由银行代发民工工资的规定，如重庆市城乡建设委员会、人民银行重庆营业管理部、 中国银行业监督管理委员会重庆监管局联合发文， 于2017 年 4 月 28 日推行 关于建筑领域实施农民工工资专用账户管理及银行代发制度 （ 试行 ） 的通知 ：将施工企业当月完成产值中的25%直接支付至民工工资账户中、 工资表要签订确认并公示、 民工工资与建筑企业工程款相分离支付， 这对于解决长期以来建筑企业民工工资拖欠及纠

5、纷是第二个重要保障。同时也对建筑企业和劳务分包企业提出了更高的要求， 民工工资的管理与发放将向透明、公开、程序化方向发展。民工工伤保险已纳入到社保统筹的范围， 建设单位在办理施工许可手续时， 应当提交建设项目工伤保险参保证明， 未提交者， 各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。 人力社保部会同住建部等出台了 关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见 ，意见要求大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，或按用人单位参保或按项目参保， 办理施工许可证前必须办理工伤参保手续。 目前此政策在各地均已得到落实，民工工伤赔偿难的情况已大大得到改善。3、 “营改增” 后以前粗放型的挂靠经营模式已被淘汰。 由于

6、增值税对建筑企业在货物、劳务及应税服务流、资金流、票据流“三流合一”的严格要求，以前那种项目部自已采购、 自已支付、 再提交发票由建筑企业作账的粗放式管理模式已不能再适用。 现在建筑企业对承包项目部都完全纳入到企业管理体系中， 从合同签订、货物及劳务的采购、资金申请及审批、对外支付等，均实行层层授权审核制统一对外实施。4、建筑企业面对新形势，强化对承包项目部的管理与监控。建筑企业早已认识到以前那种项目内部承包中 “以包代管” 给企业带来的巨大经济和法律风险： 如项目承包人对外的表见代理行为、 项目部印章失控、 项目承包人恶意虚构合同和债务骗取工程款等层出不穷的纠纷。建筑企业普遍加强了对承包项目

7、部在印章、授权、人员管理、合同签订、质量、安全生产、验收、结算等全方位的管控，从日常检查到专项检查都健全了台账、报表制度。国家上述针对建筑行业改革的制度已迫使建筑企业改变了以前那种粗放型的以包代管的管理模式， 转而将承包制的项目部均纳入到企业统一管理体系中去， 建设主管部门对于项目内部承包一定会导致工程质量低劣、 民工工资纠纷和工伤不能赔偿的顾虑基本上可以解除。二、从商业特许经营模式来看建筑企业项目内部承包方式的合法性其实比较下就会发现，其它行业里也有类似这种双方资源整合的合作经营模式，如最熟悉的餐饮行业的加盟即商业特许经营模式已得到合法性认可。 它们与建筑企业项目内部承包有一定的共同之处：

8、都是基于一方有资质、 经营模式等经营资源，另一方有潜在客户、资金、人脉等资源，双方进行优势互补的合作，在统一经营体系下从事经营活动，并支付相应费用。1、特许人为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，按照合同约定对被特许人的经营活动进行监督（ 见商业特许经营管理办法 第九条 ） 建筑企业也会在项目内部承包协议中约定并要求承包人要接受管理和监督。2、特许人要收取特许经营费、保证金（ 见商业特许经营管理办法第九条）;建筑企业收取承包人管理费和履约保证金， 收取管理费用是基于建筑企业提供了自己的管理平台并付出了实质性的管理收取的有偿服务费用， 并非只是以前的只收费不管理， 这也是为什么现在

9、很多大的国有建筑企业叫这种承包项目为 “管理输出项目” 。3、特许经营合同中有两条核心内容：（ 五 ） 特许经营的产品或服务质量控制及责任 ;（ 六）培训和指导;（ 见商业特许经营管理办法 十三条 ） 专门是为了保证服务或产品的质量， 针对特许经营必须进行管理、 培训和指导， 这与反对建筑企业项目内部承包“以包代管”的指导思想是一脉相承的。4、特许经营中并未要求被特许人必须要与特许人建立劳动关系，只要求被特许人必须要受特许人的管理与监督。三、目前司法与建设主管部门对项目内部承包的态度（ 一） 建设主管部门要求项目内部承包有劳动及社保关系住建部发布的 建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管

10、理办法（ 试行 ） 中 第七条：存在下列情形之一的，属于转包：1、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的 ; 第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：2、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同， 或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的 ;除劳动及社保关系外，上述规定还从材料机械设备的采购供应、工程款的支付、工程管理等方面进行考核。（ 二 ） 法院指导意见汇总1、北京市高院：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支

11、机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工， 承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为 ;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。引自：北京市高级人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2、浙江省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同， 将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工， 并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同 ; 当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。浙江省高级人民法院民事审判第一庭 关

12、于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答3、福建省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同， 属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的， 不予支持。 引自： 福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 。4、最高人民法院在几年前曾起草建设工程施工合同司法解释（ 二 ） 讨论稿，里面也将劳动关系作为认定内部承包合法性的标准之一。以上司法的观点都比较一致：只在建筑企业内部基于劳动关系的承包是有效的 ;5、 另外对于企业内部承包合同纠纷法院应否受理问题， 由于法律没有明文规定，学术界也是众说纷纭。主流观点认为企业内部承包合同不属于民事合同， 不受合同法调整， 自然不属于法院受案范围。 企业内部的管理措施， 是一种生产管