试析建设工程领域的黑白合同

1、试析建设工程领域的黑白合同一、黑白合同的概念黑白合同是目前工程建设合同管理领域中让人最感到棘手的问题之一。在我国的建设工程招投标过程中，由于政府对招投标合同的 价款等规定与当事人的要求有出入， 为规避政府监管，当事人往往签 订两份合同，一份按照招投标文件和政府的要求签订，以备行政主管 机关检查、备案及公证等使用，被称为白合同；另一份则是双方当事 人私下约定签订并准备实际履行的， 被称为黑合同。合同双方在履 行过程中如果产生纠纷，出于不同的利益角度，各方当事人往往都会 选择对自己有利的合同作为依据，于是便产生了以哪份合同效力为准 的争议问题，这就是所谓的黑白合同现象。黑白合同虽然是工程建设 领域

2、的一个老生常谈问题，但其产生的危害也是有目共睹的，因此有 必要对此进行深入的探究与分析。二、黑白合同的效力认定问题对于黑白合同的效力认定，以往的法律法规及司法解释对之并没有明确的规定。法院在审判实践中主要有两种不同的意见： 一种意见 认为，应当认定白合同有效，白合同符合招标投标法的程序规定，按 照投标文件和招标文件订立，并且经过行政主管部门备案；另一种意见认为，应当认定黑合同有效，因为黑合同是当事人真实、一致的意 思表示，且得到实际履行。法院应当尊重当事人的意思自治，不能干涉当事人处分自己的私权利。 这两种审判意见在实践中都不乏胜诉的例子，例如， 1998 年昆明某建筑公司诉昆明某房地产开发有

3、限公司工程款纠纷案中， 云南省最高院最终就以实际履行为由， 确认了价款较低的黑合同有效。 而 2003 年北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司的工程款纠纷案中， 北京市第二中级人民法院就支持了四建公司关于价款较高的白合同有效的主张。黑白合同在法律效力上的不确定性， 给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性， 极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险。 这种交易风险的不利后果使愈演愈烈的工程款拖欠问题更加恶化， 并直接牵涉到多角债， 民工工资拖欠等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。 到底如何认定黑白合同的效力， 始终是摆在法院面前的一个“剪不断，理还乱”的难题，不解决

4、诸如此类的法律适用问题，不仅不利于工程建设市场的正常交易活动， 而且也影响了人民法院司法的公正性、 统一性和审判的效率。 因此， 为了统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益， 维护工程建设市场的正常秩序， 促进建筑行业的健康发展， 2004 年 9 月底， 最高人民法院颁布了了 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称） 。该解释针对目前建设领域存在的焦点问题作出了规定， 同时也解决了一些在法律适用上存在争议的问题， 其中部分条款涉及了黑白合同，下面笔者欲以司法解释为依据来重新审视黑白合同。三、黑白合同产生的原因产生黑白合同的原因可以用简单的一句话概括：规避政

5、府监管。各种黑白合同的表现形式尽管不一， 但归纳起来， 黑合同主要有以下三方面与白合同不同：压价、垫资、肢解发包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段， 同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。 因而， 黑白合同正是发包人的利益最大化要求与政府监管之间矛盾冲突的产物。（一）压价行为分析压价是黑白合同中最为常见的现象了。 黑合同约定的价格较白合同往往大幅降低， 纵观近年来黑白合同所引发的施工纠纷， 往往是由于双方对工程结算价款要求不一， 各持其合同主张权利， 发包人主张以价款较低黑合同为准，而承包人则持价款较高的白合同对抗。 司法解释第 21 条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工

6、程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”换言之， 在工程价款纠纷中人民法院应认定白合同有效，黑合同不能成为价款的结算依据。为何国家不承认压价后的黑合同效力呢？笔者认为压价有如下危害，因而必须加以否定：1 . 压价干扰了工程建设市场的正常交易秩序，易诱发不正当竞争。施工方竞相以低价中标而不顾成本来排挤其他对手， 同时为弥补标价过低的损失，往往想办法偷工减料，工程质量难以得到保障。2 .易导致公权力的腐败。 国有性质的机关或企业所签订的黑白合同通常与个人利用公权力进行寻租的行为密不可分。 一般是在招标后个别招标人与投标人私下协商压低工程价

7、款， 待工程款结算后由乙方将多出部分交由甲方作为小金库使用，借机侵吞国家财产。由此看来， 司法解释第 21 条规定肯定了白合同在价款结算时的效力，有利于规范招标投标行为，遏制不正当竞争，维护工程建设市场的正常交易活动，体现了“公开、公平、公正”的原则，具有积极意义。司法解释 在立法角度上否定了黑合同的效力，但让笔者深思的是， 招标投标法设立的宗旨就在于为招标人提高经济效益， 招标人严格按程序招标， 投标人按程序竞争投标，按照博弈论的观点分析投标决策行为 ,投标人如同分别隔离审问 ,而不能串供,是处于“两难困境的囚徒”, 符合经济学中的囚徒理论，各家只能依据自身实力、期望利润和所掌握的市场信息,

8、自主报价,独自承担风险。在供大于求的市场情况下,其最佳决策就是选择低价策略,每一个博弈参与者 （投标人）都会有选择低价策略的强烈愿望。博弈的最终结果就是大家都实行低价策略。 各投标人的投标报价将接近其自身个别成本价。 如此来看， 招标人通过对招标人获得的中标价应该是最理想的低价， 但为何招标人还要大幅压价呢？下面， 笔者欲在深层次上探究一下黑合同产生的原因：1. 与当前的成本计价规则有关。 建设部推行了 工程量清单计价规范后， 以前通行的定额预算制度依然存在， 这造成了现行计价规则的二元化结构， 给后期成本决算增加了难度。 招标投标法23 条规定： “投标人不得以低于成本的报价招标。 ”这里的

9、成本应为个别成本， 其构成个体差异较大， 目前评标过程中对于“是否低于成本”认定较为严格， 若在投标文件中没有充足的让利理由， 则极易被认定为低于成本报价而被否决。 这导致某些企业有能力报出低价却不敢轻易报， 使得中标价偏高。招标人很难拿到其理想的低价。2. 与评标方法有关。目前建设工程领域主流的评标方法为综合评估法， 其最为常用的方法为百分制法。 它在对待报价上大都是越接近标底得分越高，而标底一般比市场行情要高 15%-20% ，所有施工企业在准备投标上都是想尽办法获得标底， 然后再按标底进行报价。 显然，价格不是施工企业在百分制法中要竞争的内容。 笔者认为， 在建设 工程领域，企业的资质、

10、技术、信誉等都是招标文件中明确规定的实质性要求或资格预审的内容， 投标人必须响应。 在招标人追求利益最大化的前提下， 价格应为竞标的决定性因素。 然而在这种评标方式下，再加上招投标双方信息不对称的状况， 招标人同样难以拿到其理想的低价。如此，招标人强行压价也就不可避免了。由此可见，黑白合同产生的原因并不能简单归结为招投标双方的责任， 从深层原因来看， 我国目前招标投标体制上也有不完善与不合理之处。 我们期待国家能继续出台有关法律法规来对招标投标制度进行完善与健全，使我国招投标活动合理、有序的发展。（二）垫资问题分析所谓垫资， 简单地讲就是指承包施工单位在施工过程中为建设方垫付于工程中的工程款。

11、 在我国工程建设市场， 特别是在房地产开发领域， 垫资已经成为开发商不可或缺的融资手段， 垫资本身在国际工程建设市场上也是一种认可的通用做法， 但在我国却并非如此。 1996年建设部、财政部、国家计委三部委联合颁布了关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 ，严禁在工程建设中垫资施工。如果招标文件中有垫资条款，将很难通过招标投标的备案程序。如此一来，开发商的市场需求和政府监管就产生了又一对矛盾， 当这对矛盾无法通过正常途径解决时，黑白合同的产生也就不足为奇了。实际上，该通知并不具有合法性与合理性，其原因有：“一是根据合同法第 52 条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。

12、但是从法律规定的层次看， 通知不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。 二是工程建设市场垫资比较普遍， 发包人要求承包人垫资， 若承包人不垫资则难以承揽到工程。 如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。三是我国已经加入wto,工程建设市场是开放的， 工程建设市场的主体可能是本国企业， 也可能是外国企业， 而国际工程建设市场是允许垫资的， 如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际工程建设市场的发展潮流相悖。”而司法解释根据以上背景及依据，确认了垫资施工的合法性。其中第 6 条规定： “当事人对垫资和垫资利息有约定， 承包人请求按照约定返还垫资

13、及其利息的，应予支持，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定， 承包人请求支付利息的，不予支持。”如此，若发包人在融资方面确有困难，就可以要求承包人垫资， 并将该垫资要求约定到有效的施工合同中去， 而不必再通过黑白合同来掩人耳目。此规定杜绝了导致黑白合同产生的垫资因素，令人振奋。（三）肢解发包问题分析肢解发包是指发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程， 肢解成若干部分， 分别发包给几个承包单位的做法。其往往导致整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，容易造成施工现场秩序的混乱、责任不清、严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。而

14、且从实际情况看，肢解发包往往也与发包单位的工作人员徇私舞弊、 利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。 对于公共投资领域的招标人来说， 所肢解的分部分项工程还是实现权力寻租的合适对象。 早在 1996 年建设部和国家工商行政管理总局已发布了 关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知 ， 建筑法 出台以后也将肢解发包列为其明令禁止的行为之一。对于黑白合同中出现的肢解发包现象笔者也认为应该坚决禁止。与肢解发包密切相关的是业主指定分包。 在国际上， 考虑到业主的一些特殊要求，业主指定分包的行为是被接受的。 fidic 合同条件的权利义务条款中明确规定业主有权将工程的部分项目或工作内容的实施发包给

15、指定的分包商；fidic土木工程施工合同条件（88版）甚至还设有专门的“指定的分包商条款”（第 59条）。但在我国，目前法律法规中却缺乏能够明确界定肢解发包与指定分包的依据， 政府主管部门在执法实践中常常倾向于将指定分包不加区分地认定为肢解发包的行为， 特别是 2003 年 3 月 8 日七部委联合发布的 工程建设项目施工招标投标办法 更是明确规定“招标人不得直接指定分包人（第 66 条）”。因此，如果招标人在招标文件或合同条款中提出指定分包要求， 将可能同样无法通过招标文件备案和合同备案程序。这样一来，招标人的这种利益追求就又与政府监管产生了矛盾，而招标人想规避政府监管就只能靠签订阴阳合同了。这次解释中对于指定分包的问题仍然没有做出规定，指定分包，这种国际上认可的做法，在我国依然得不到法律上的支持，这说明我国的招标投标制度存在的问题不在少数， 仍然有待在实践中完善和健全。四、小结纵上所述， 黑白合同问题需要依法进行对待和处理。 在实际工作中， 我们应当加强对建设单位行为的规范和监督， 严肃查处签订黑白合同等违法行