中国法学会商法学研究会2016年年会会议实录(第二分会场下)

1、中国法学会商法学研究会2016年年会会议实录第二分会场【分会场主题】第二分会场：公司与企业法专题【第二单元】主持人：1.周友苏（四川社科院法学所研究员）2.虞政平（最高人民法院第二巡回法庭副庭长）【主题报告】1. 从股份回购的实践经验看我国资本制度走向，朱庆（安徽大学法学院教授）2. 论公司章程自治的法律边界，董万程（海南大学法学院教授）3. 混合所有制改革中公司治理问题刍议，王秉乾（对外经济贸易大学法学院助 理教授）4. 中国独立董事制度实证研究，罗熙（广东警官学院助理教授）5. 表决权类别股与“一股一权”辨析，樊纪伟（天津财经大学法学院副教授）6. 公司利益辨析：传统与变革之间，林少伟（西

2、南政法大学副教授）7. 设立中的法人的理论功能澄清，徐强胜（河南财经政法大学法学院教授） 与谈人：1. 吴高臣（首都师范大学法学院教授）2. 张翰（华南理工大学法学院副教授）3. 孙亚贤（武汉大学法学院博士研究生） 自由发言【分会场主题报告】周友苏：我们这一组是今天下午比较兴旺的， 有的组人很少，我们这儿人比 较多，希望大家给予我和虞庭长支持，我们能够顺利的进入讨论下去。一、从股份回购的实践经验看我国资本制度走向朱庆（安徽大学法学院教授）感谢周老师、感谢虞老师！感谢大会给我这样一个非常宝贵的发言机会!今天我的报告是从股份回购的实证经验看我们公司资本制度的走向，选择这样一个题目,我想在一定程度上

3、回应了今天上午江平老师所提出来的我们应当结 合经管的知识和方法研究我们的法学问题。我的研究其实也是尝试采用会计学和 统计学的理论验证一个观点。对于公司资本制度，只有公司法1993年到2005年、到2012年几次修 订，应当说在资本制度环节有了很多进步和改变，这样的一种变化也引发了很多学者的研究，甚至也引发了一些质疑，特别是对于2012年这次非常大规模的注册资本制度的变化，我们总结了学界 有肯定论、否定论，当然还会有折中论， 这些观点不是我们这篇文章要重点讨论的，但是，我的一个简单回应是这样的， 我感觉我们的资本制度改革看起来步子迈的非常大，甚至有些人觉得已经过激 了，但是，在另外一些方面，有些

4、做的相当不足。资本主义改革，有些可能过了， 比如有人认为注册资本最低限额完全取消，一下改成认缴资本制步子迈的太大， 是过了，我这篇文章主要想探讨另一个问题，我们在某些方面可能反而是不足的， 到目前为止，在资本维持问题上，做的所有的资本制度的改革的努力， 从我的总 结来看，都是在资本形成问题上。但是，资本维持的问题我们到底要不要？或者我们已经做的是不是够了？要不要做更进一步的举措？资本维持原则有一系列的要求， 最典型的是严格禁止股东进行股份回购。 之所以到目前为止对资本维持原则步子迈的非常小， 一个很重要原因是考虑资本形成放宽一点没有太大问题，但是，资本维持是理念性问题，如果连维持都不能，资本制

5、度可能会被颠覆。但是，在这个问题上，如果再做进一步计量分析，就像刚才刘法官所说到的， 一开始对于资本制度改革的担心在实践中可能未必会出现我们一开始所担心的那么大的问题。 如果我们能够有一种比较科学的工具、 方法验证我们已经做的资本维持原则的放宽的努力， 是否影响到公司的偿债？或者进而对公司的短期或者长期的偿债能力产生实质性影响能够衡量出来， 可能有助于帮助立法机关和司法机关下更大决心， 或者依旧这么保守， 或者步子可以迈的更大一点。这篇文章所做的努力以股份回购为视角， 如果公司真的做了股份回购这件事情， 做这件事情本身对于偿债能力到底会产生多大程度的影响。 为了验证这样的观点， 我提出了两个假

6、设，第一个假设， 上市公司进行股份回购会对公司财务状况造成不良影响， 这可能是共识。 第二个假设， 股份回购对公司财务状况的影响并未引起公司清偿不能， 甚至我们可以说并没有实质性的对公司偿债能力造成影响。 如何验证这两个假设呢？选取了三个非常重要的指标， 在会计学上， 我们衡量一个公司的偿债能力， 主要有这样几个指标： 第一， 我们衡量它的长期的偿债能力，主要考虑资产负债率，总负债与总资产，长期的资产负债率，我们通常会认为50%是比较安全的数字，超过50%会有点偏高，低于50%比较安全。还有两个衡量短期偿债能力的指标， 一个流动比率， 一个速动比率， 流动比率就是流动资产比流动负债，速动比率是

7、流动资产减存货除以流动负债。公司做股份回购，在资产负债率、 流动比率和速动比率几个数值上到底引起多大变化？我们找一个团队选取了81 个样本，我们从中提取三个数值，数据库里有些数值并不全面，我们只提到47 个有效样本，应该也能够说明一些问题， 对 47 个样本做了配对样本的检验， 总体来说， 我们得到的一般性的结论是什么呢？资产负债率确实是朝风险增加的方向走了，但是，对于第二个指标有非常明确的数字， 47 家公司平均资产负债率，之前是40.7%，做过回购以后，增加了42.9%，远远低于50%。还有一个可以对比的数字， 2015 年沪深两市2781 家公司平均资产负债率85%，所以， 我们可以验证

8、决定做股份回购的公司其实是相对理性的、 考量了自己经济状况的企业，所以，它们是比较理性的。另外的两个数值，流动比率和速动比率远低于危险的警戒线。如果这两个假设都得到验证， 我们得到的启示有这样几点： 第一， 尽管公司股份回购对财务状况产生负面影响，但是影响很小，可以忽略不计。第二，既然公司做了股份回购的实践操作并不会引起偿债不能，似乎没有如此大的担心公司 股份回购的动机。第三，如果相信市场上债权人是理性经济人的话，我们相信债 权人会做出相应理性的决定，防止公司因回购引起的债务风险。 所以，在这个意 义之上，我有三点建议，不展开了，可以做的是各个击破，以点带面和三位一体， 在这个基础上配套一些其

9、它制度。周友苏：我觉得朱庆教授有一个特点，把会计学或者经济学的一些东西运用 到减资对资产负债率有多大影响，我感觉你是非常对的，但是对负债率的影响是 一个方面，回购还有多种功能，这些功能都是需要进一步关注的，但是，他提供 了一种比较新的观点，这个问题对负债率到底构成了多大影响， 这是他的一个特 点。二、论公司章程自治的法律边界董万程（海南大学法学院教授）尊敬的主持人、各位老师：大家下午好！我来自海南大学法学院，我向大家报告的题目是“公司章程自治的法律边界” 。我主要做民法研究，偶尔也做一些公司法的研究。基于公司章程自治和公司法中的强制性规定， 这两个问题是一段时间以来公司法中的前沿问题， 我原来

10、写过关于合同效率性强制性规定的文章， 有些收获。 所以， 把三者的内容有机的结合起来， 匆忙之间完成了这个论文， 是个人自己的学术性观点， 不到之处请大家批评指正。第一个问题， 如何理解公司章程的地位？大家知道， 公司章程是公司内部治理活动的重要文件， 是公司组织活动的灵魂， 也是公司的宪法， 是公司进行自治的一个法律依据。 2014 年 3 月 1 号生效的新的公司法突出了加强公司自治的特点， 赋予了公司章程自治更大的空间， 在实践中也引发了更多的公司章程自治的纠纷。 那么，对于公司章程自治条款效力也产生了一些怀疑， 尤其是阿里巴巴公司和王石的万科股权纠纷，引起了对公司章程自治效力无限的遐想

11、。首先， 我们要了解公司章程自治的准确含义。 关于公司章程自治含义， 学理上有不同说法， 有人认为是股东自治， 股东依据公司章程自治； 也有的观点认为公司参与者进行自治。 我经过比较分析， 我认为还应该是股东， 因为股东起主导力量。 2014年 3 月 1 号新生效的公司法 ，关于由公司章程规定以及依照公司章程全体股东的约定除外这些任意性可以的条款，在公司法中有将近120处，这些可以或者依公司章程，这些规定可以认为是公司章程自治的法律依据。公司的股东可以通过章程对于可以的事项作出自由的决定， 体现了公司章程的自治。具体集中在公司的治理结构、公司的股权转让、利润分配、对外投资担保等等。 比如法定

12、代表人选择董事长或者总经理或者执行董事， 以及公司股东认缴出资时间、 税后利润分配、 股东会的职权、 董事的任期、 董事会的职权、 表决程序、执行董事的职权等等内容都可以通过公司章程进行自治。需要强调的一个问题是公司章程自治的基础是同股同权、同股同利，因此，类似于阿里巴巴同股不同权、 同股不同利的原则， 目前， 从我国法律规定来讲还是不能成立，持股少要多分红，这种规定实质是违背我国公司法规定的，阿里巴巴公司如果从我国公司法来看， 实际是不可以的， 包括去年很多人为王石万科公司进行股权设计， 说为什么不设置一些特别条款来永久管理公司， 实际上也是和我国公司法规定的精神相冲突的。第二方面内容， 公

13、司章程自治的边界应该以不违反强制性规定和公共利益为原则，我看了知网上一些论文，强调公司章程自治的边界是不违反强制性规定，我认为应该是公共利益，为什么呢？公司法总则第五条非常明确的规定：公司从事商业活动必须遵守法行政法规、 社会公德等要求， 坚持诚实信用， 接受社会与政府监督， 承担社会责任。 既包括了法律的强制性规定， 也包括了社会公德，也就是公众利益原则。这些强制性规定在公司法中有260 多处，原来老的公司法有 240多处，通过必须、应当、不得这些词汇表现出来，要求公司以及公司股东、公司章程应该遵守这些规定，为公司章程自治划一个基本的界限。第三方面内容， 是不是违反了这些强制性规定一律就都是

14、无效的呢？我个人理解，结合民法关于合同法的规定，我认为应该辩证的分析，我国公司法对于违反强制性规定的认定以及效力还没有明确的规定， 现在只有合同法有明确规定。 基于民法与公司法之间基本法与特别法的关系， 在理解违反公司法的强制性规定问题上，我个人认为应该参照合同法中无效合同的判断标准，合同法中 52条无效合同判定标准有5 项规定，最核心是违反法律、行政法规的强制性规定。如何理解法律、行政法规的强制性规定呢？合同法司法解释二第 14 条解释为效力性强制性规定， 如何理解效力性强制性规定呢？有人说法律有明确规定的是无效，再有，没有明确规定，违反公共利益是无效的。因此，反思最高法院司法解释， 在实践

15、中这个规定没什么意义的， 为什么呢？法律明确规定， 有规定还用你解释吗？不需要。 违反公共利益是合同法第 52 条第 4 项规定， 在这里没有意义。新的合同法正在着手解决这个问题。我写这篇文章有三个目的： 第一， 我个人认为澄清公司章程自治范围与限制，第二， 把公司法的规定与民法和合同法效力性强制性规定有机的结合起来。 第三，即使违反了强制性规定， 不一定是无效的， 公司章程可以在某些违反强制性规定的范围内仍然进行自治，这种自治也是有效的。谢谢！周友苏： 关于自治的边界问题， 边界问题恐怕是司法案件当中一个比较棘手的问题， 边界究竟能够达到什么样的程度， 比如制定章程时候能不能对股权转让、股东

16、知情权这样一些问题作出限制， 司法解释（四）征求意见稿里边就有，章程好象不应该限制知情权的行使， 自治边界问题值得我们认真的思考。 董教授把这点提出来了，很重要。、混合所有制改革中公司治理问题刍议王秉乾（对外经济贸易大学法学院助理教授）非常感谢大会给我提供这个机会。我的题目是“混合所有制改革中公司治理 的问题”。十八届三中全会提出了混合所有制改革， 提出的时候，可以说全国对此反映 非常积极。一般认为，混合所有制改革的核心并不是简单的引入民资进入国企就 可以了，引入民资进入国企的核心是使国有公司股权进一步多元化，使内部治理能够按照公司法的设计进行优化，解决国企几十年以来一直存在的内部人控 制问题

17、。这个逻辑核心没有什么问题。但是，目前来说存在一些障碍，第一个障 碍，目前国企的控股股东一股独大或者两家、三家股东联合控股局面仍然存在，这种情况之下，就对吸引民资存在阻碍，混改中如果掏出的股权交易非常小的话， 民企难有什么兴趣。如果把大股权让给民企的话，很可能引发国有资产流失问题,这对国企而言是一个不能碰的红线。 第二，政企不分是长期不能解决的问题，例 如在人事制度上国有公司中很多情况下董事会仍然是空置状态，民企怎么会放心呢？当民企投入到混改企业中以后，其股权对董事会人事不能发生重大影响时 候，为什么介入呢？结果是什么呢？目前来说，混改已经运作三年，但是，比较引发广泛关注的 其实并不多见，没有

18、形成潮流。可能的原因是国企领导对此心存疑虑，因为其中涉及很多非法律问题。混合所有制改革搞来搞去有停滞的感觉。 去年9月份，中 央与国务院出了文件，形成了 “ n+1方案，提出一些对策，但还需要出台更具 体的方案来解决问题。指导性政策毕竟只是政策，在法律上落实需要更多的东西， 用公司法把它套住存在困难。混改出现停滞不前并不奇怪。我认为，混改的核心问题其实并不仅仅在于股权怎么优化，而是公司法 作为真正的基本法律，能不能真正落实在国有企业身上，使国有企业在外部上脱 离被政府各种微观管理的情况，变成宏观性管理，资本化运作，基本独立。内部 权力机构能不能得到有效平衡，按照公司法逻辑进行运作。如果这些基本

19、问题不 能解决的话，混合所有制改革就很难吸引民企的进入， 也很难让国企放弃内部结 构制约而与民企合作，改来改去，可能取得的成果也许不会太多。另外一个问题，混合所有制改革中，不怎么提司法介入，我还没有看到一个 法院管这种案件，如果这种争议和纠纷在司法上不能裁的话， 股权保护在公司 法意义上更加难以落实。基于上面的解释，我个人认为，目前混合所有制改革雷声很大但是雨点不大 这种情况在内部逻辑上是有些矛盾的，如果继续推行，必须针对这些矛盾提出对 策，给各级国企领导吃定心丸，也给很多民企领导吃定心丸，进一步推进改革， 实现政策的目的。四、中国独立董事制度实证研究罗熙（广东警官学院助理教授）大家好！ 我的

20、这篇文章是研究独立董事制度的， 我记得我上课时候我的老师说过一句话， 他说国外不管这个制度如何的好， 只要一引入中国之后就乱七八糟，会变样。 独立董事制度引入中国有十年了， 撇开理论上的一些美好的期许、 构造，到底在实践中它运作的怎么样？基于这样一个考虑， 我做了一个实证分析。 我的论文在下册 145 页。做实证分析时候， 让独立董事承担民事责任和刑事责任基本上很难， 在现实生活中， 独立董事承担责任的方式主要是中国证监会开出的行政处罚书， 不像朱老师有一个团队， 我的团队主要是我自己， 我在证监会网站上搜索， 剔除不合理的因子，搜索到 72 个有效的案例，区间是2000 年 1 月到 201

21、3 年 12 月 31 日，搜索完之后， 实证分析可以体现两方面问题： 一方面是证监会进行行政处罚的时候存在什么问题， 第二方面是独立董事制度发挥的作用到底有没有预期中的那么好？通过实证分析， 发现58.3%独立董事被进行行政处罚时候选择不发表任何申辩理由，26.3%的独立董事发表的申辩理由是不知情、难以发现公司在造假、公司没有提供便利条件让我行使职权， 这个数据说明绝大多数独立董事根本不能够也不会积极履行他们的职责， 没有发挥预期的作用。 而证监会进行行政处罚的时候，这里有一个说明，在2014 年以前，所有对于独立董事的行政处罚书挂在中国证监会网上， 2015年到现在，各个分局证监会网站会挂

22、行政处罚书，通过这个分析， 我发现证监会进行行政处罚的时候存在三个问题， 第一个问题， 对于独立董事的处罚基本上很少是直接处罚独立董事， 针对公司整个董事会处罚时候会连带处罚到独立董事， 承担责任方式主要是间接形式， 而不是直接形式。 独立董事每次被处罚的时候， 都要承担最低的责任， 也就是警告责任， 在这个过程之中，即使独立董事发表了申辩反对意见， 表示对于公司虚假陈述、 虚假披露表示不满，但是没有阻止公司这样的操作， 最后都会得到最低的警告处罚， 我跟证监会领导交流这个问题时候，他说已经发生了变化，去年，南京有一个很出名的案子，我不记得叫什么了， 行政处罚书中， 证监会已经发生了转变， 对

23、于尽到了发出反对意见的独立董事并且进行了举报的独立董事给予明确的免予处罚，但是，2000-2014 年间，不管独立董事发表没发表独立意见、不管举报不举报都会被最低处罚，就是警告。再有，证监会处罚的时候， 72 例行政处罚发现， 71 例主要针对的是信息披露， 证监会对于上市公司的监管重点突出在信息披露上， 而在内幕交易、违规买卖股票、欺诈上市方面的作用发挥的比较小，信息披露中，根据证券法 193 条规定，有4 种信息披露违法事由，证监会对于重大遗漏未按规定履行披露义务的区分可能比较模糊。第三个，对行政处罚书进行分析过程中，有一个很明显的悖论， 什么悖论呢？按道理说独立董事应该勤勉的参加每次董事

24、会，等于履行了勤勉义务，但是，进行处罚时候又有一个特点，怎么样处罚一个独立董事呢？这次会议虚假陈述是20 亿， 下次会议虚假陈述10 亿， 每次认定一个责任时候都需要独立董事签字， 签字就会有责任， 没签字就没责任， 那么就形成一个悖论， 如果不知情情况下我签字了， 反而责任大。 如果正好生病或者有事请假没有去，我的责任就更小，会形成这样一个悖论。独立董事在现阶段没有发挥预期作用，为什么呢？独立董事根据公司法规定， 提名权掌握在大股东手上，独立董事拿多少工资， 公司法将报酬决定权赋予股东大会，在我国的公司结构中，上市公司一股独大，我聘谁，全是大股东一个人说了算，你监督我，马上把你开掉，或者下次

25、不聘用你。如果构造完善的独立董事制度，一定要解决怎么样限制大股东的提名权、限制他的薪酬权。我这篇文章是对策研究涉及的东西比较多， 在实体上， 如果涉及薪酬权的时候，公司大股东持股，如果持股比例超过30%，在薪酬决定权上就要采取绝对多数的方式。再有，提名独立董事的时候，大股东要实行回避制度。现阶段，公司法没有赋予独立董事对于董事和监事明确的提名权， 但是赋予了大股东董事和监事的提名权， 要赋予独立董事这样的提名权。 在程序上， 独立董事如果制约大股东，大股东很好掐死他，怎么掐？你监督我，肯定要开董事会或者股东会，如果保障独立董事发挥作用的话， 在股东大会的提议权上， 首先要保证有提议权， 会 开

26、了之后要有提案权，目前公司法没有规定有提案权。大股东表决时候持有多数股份， 他提议的东西很容易通过， 独立董事要跟他对抗，必须行使征集表决权。周友苏：由于时间关系，我必须打断你的发言。独立董事制度没有达到设计的预期目的， 我也赞同这点， 但是， 独立董事制度没有达到目的， 是不是只是大股东提名呢？我觉得这些还可以研究， 大股东提名这点，公司制度是资本多数决，无论谁提名，如果没有大股东的同意，你不可能担任的。 另外， 独立董事的设计是不是服中国的水土？我觉得这些问题值得深入的思考。我觉得研究方法很好，但是，结论还需要进一步的论证。五、表决权类别股与“一股一权”辨析 樊纪伟（天津财经大学法学院副教

27、授）谢谢周老师的介绍!我给大家汇报的是表决权类别股的问题，所谓表决权类别股主要是在股份内 容上与普通股在表决权上存在差异的股份， 可以分为两类：一类是表决权限制型 的，无表决权的类别股就是一种典型的限制型表决权类别股。在现实中，股东放弃表决权的对价往往是优先分得公司的红利，优先分得公司的剩余财产。2013年12月份，国务院发布了开展优先股试点指导意见，2014年3月，证监会 发布了优先股试点管理办法。实际上，现在我国已允许公司发行优先股。 另外一类，表决权扩张型的类别股，所谓表决权扩张意味着一股有多个表决权， 这也被称为超级表决权股份。大家都知道，京东公司在美国上市，刘强东持有京 东公司的股份

28、大约18流右，虽然持有公司股权比例较低，但是在京东公司拥有 绝对的控制权，原因在于京东公司采取一股多个表决权的做法。在美国上市的一 百多家中概股当中，实际上很多公司采取发行超级表决权股份的做法。我国现在并不允许股份有限公司发行超级表决权股份。 其理由主要在于超级表决权股份违反了“一股一权”的公司法理念， “一股一权”理念的理论基础是股东平等原则。但是， 现在大家普遍认可股东平等原则实际上是有一定条件的， 条件就是基于股份的种类，同种类的股份应当是同等对待，也就是“同股同权” 。我们再把眼光转到域外的话， 域外各个国家或地区对待超级表决权存在着截然不同的做法： 一种是以美国和日本为代表的赞同派。

29、 另外是以德国和我国为代表的反对派。 即使在允许公司发行一股多个表决权股份的美国和日本， 实践中也存在反对的声音。 反对者认为发行一股多表决权股份的时候， 一股多表决权股份持有人能够以比较少的股份控制公司， 会进一步加深所有权与控制权的分立， 导致代理成本的增加。而禁止公司发行一股多表决权股份的德国，在20 世纪曾经是允许公司发行超级表决权股的， 只是由于这种股份的滥用导致了资本参与与企业控制的分立，在90 年代末德国禁止公司发行一股多表决权股份。我们应当看到在现实当中很多企业特别是创业企业在a轮、b轮、c轮融资过程中对控制权有迫切需求。如果不允许这样的企业发行超级表决权股份的话，这种情况下可

30、能会导致这部分企业到境外融资、上市，而国内很多拥有大量资金的投资者可能会失去投资这类优质企业的机会。所以，我个人认为我们不能因噎废食，不能够因为一股多个表决权存在着这些缺点而否定和禁止这类表决权。最好的做法是因势利导，大家都知道，我们治理洪水不应该是堵，而是疏。允许公司发行这类股份， 但是， 可以从一些具体做法上限制或者防止这类股份所带来的弊端。我个人认为，对待这类超级表决权股份可以从这几方面进行规范：第一， 对于发行超级表决权公司的范围， 考虑现实需要， 超级表决权股份主要在于创业型企业、创新型企业中有迫切需要，因此，应该允许这类创业企业、创新型企业展开超级表决权股份发行试点， 在试点总结经

31、验的基础上进一步拓广， 针对企业的需求确立可发行超级表决权股份的公司范围。 第二， 应当从表决权发行数量上进行规范， 我国优先股试点指导意见 当中规定了公司发行优先股不能超出公司普通股份的50%， 世界上很多国家也对发行类别股的数量进行了规范和限制，我认为，应该将表决权类别股股份数量控制在公司已经发行股份总数的1/4 以下，防止公司控制人滥用控制权。第三，对于超级表决权股份的权利内容进行限制。 第四，对于超级表决权股份转让的限制， 当超级表决权股份进行转让时候，超级表决权应当转化为普通表决权，不再具有超级表决权的属性。谢谢大家！六、公司利益辨析：传统与变革之间林少伟（西南政法大学副教授）谢谢周

32、老师的介绍！尊敬的各位专家：我今天向大家汇报的题目是“关于公 司利益辨析”，出现公司利益或者直接采纳公司利益这四个字的法条有四个条款， 但是，如何定义公司利益或者说我们如何理解公司法上对公司利益这四个字的条 款的解释，这是我写这篇论文的一个基本的出发点。公司利益的概念是否是伪问题或者伪命题？为什么这么说？我们都知道，公司法作为基本的理论基石，那就是公司具有独立的法律人格， 公司享有独 立的法律权利，以及独立的承担法律义务，从这个角度出发，显然，所谓公司利 益，就是公司的利益，公司本身是独立的主体。但是，换言而，或者深层次追问， 发现公司利益没那么简单，无论是金钱，或者非金钱利益之后，最终归属是

33、给公 司本身吗？显然不是，自然人赚钱了，可以吃饭洗脚，公司赚钱以后能够吃饭洗 脚吗？是不可以的，因此，公司利益最终要归属到公司背后自然人主体利益，但是，公司背后自然人主体到底是哪些？ 1988年英国一个案例中，英国法官提出公司作为虚拟的人，其利益不能跟与之有利益关系人的利益相区分， 换言之，我 们在追究、深思、反问公司利益到底是什么情况下，必须追思公司利益到底跟哪 些人有利益关系，而传统上我们一般认为公司利益等同于股东利益。之所以将公 司利益等同于股东利益，那是因为股东享有两者权利，一是享有对公司的控制权， 二是股东享有剩余财产分配请求权，正是因为股东享有这两个其他主体不享有的 利益才会导致公

34、司利益等同于股东利益这个概念。普通法当中，英国又有一个案例，法官指出如果我们不考虑公司层面的利益， 很难确定公司的最佳利益，对公 司成员利益与公司股东利益在现今话语中基本等同的，只不过在不同类型公司中 公司成员与公司股东在范围上不一样。如果从这个角度出发的话，法官指出的观 点相当于承认或者确立了公司利益等同于股东利益这样一个理论。我们梳理了公司利益等同于股东利益之后到底有什么意义？其中一个意义 在于董事行为的标准，换言之，董事在经营公司的时候，他负有两种义务，忠诚 义务和注意义务，不管哪种义务，事实上都是为了实现公司利益的最大化。 因此 我们确定公司利益等同于股东利益情况下，实际上相当于让董事

35、经营管理公司时 候应当为了公司背后的股东利益和行为而从事一定的经营行为。这也有一个问 题，那就是董事是否可以以公司利益为名来进行违约？什么意思？我一开始说到 董事需要为了公司或者为了实现公司利益最大化从事一定的经营活动，但是，在复杂多变的商业世界当中，很多情况之下，有可能董事选择了公司利益的最大化， 但是，很可能会产生一些违约，一个很简单的例子，公司签订第一个合同时候， 有可能产生一千万期待利益，如果这个时候出现了第二次交易机会， 如果选择第 二次交易机会而违约第一次，很可能产生两千万的交易利益， 这种情况之下，如 果我们假设董事需要为了公司利益最大化从事经营，显然，为了签订第二个签订合同而违

36、约第一个合同，如果从这个角度出发，如果从公司董事必须为了公司利 益最大化角度出发的话，必然会采取一种以公司利益为名的违约行动， 但是，我 们如何看待这种违约？在普通法当中，英国一个法官认为如果董事的行使是按照 合约规定行使的话，尽管按照合约规定所产生的后果会有损公司利益，但是不会 构成义务的违反，这是英国的一个解释。在传统上说公司利益等同于股东利益， 现在我们都知道，很多学者提出对这 种传统理论要反思，其中有四种理论：第一，股东所有权的褪色；第二，契约论 的影响；第三，权利论的影响；第四，社会责任的提出。我稍微简单阐述一下什 么是股东所有权的褪色？今天下午第一组有一个学者提出现在的公司债权人越

37、 来越像公司的股东，但是，在我这篇文章当中恰恰相反，我提出的观点是现在公 司股东越来越像公司债权人，为什么？因为我一开始说到为什么传统上公司利益 等同于股东利益，因为股东享有控制权和剩余财产分配请求权两种权利，现今看 来，似乎这两种权利都无法得到充分或淋漓尽致的体现，比如大型企业出现所有 权与经营权分离，从这个角度出发，所谓股东的控制权色彩没那么浓了。第二种, 所谓剩余财产分配请求权，如果在公司正常运营过程当中是无法体现的， 只有在 公司可能面临破产或者因为其它原因导致清算时候才可能体现。英国提出了一个新的观点，英国为了解决公司利益的定义，采用了公司成功 的术语，直接重振了公司利益等同于股东利

38、益的概念，要求公司董事在经营过程 中除了考虑公司股东的利益之外， 还必须考虑其他利益相关者，但是，问题在于 条款背后没有惩罚性的条款，换言之，就算英国公司董事会、经营者在经营过程 当中只是一味追求股东利益的最大化， 而没有考虑其他利益相关者，这时候怎么 办？这时候不能怎么办，因为没有强制性执行条款。谢谢大家！周友苏：我在英国访问时候认识的林少伟教授， 他在英国留学，好象是爱丁 堡大学工作的博士，他刚才的发言引用了许多英国学者对这个问题的认识。七、设立中的法人的理论功能澄清 徐强胜（河南财经政法大学法学院教授）我发言题目是“设立中的法人的理论功能澄清及缺陷”这些问题实际上来源于公司法司法解释首先

39、我们要解决什么问题？在理论上， 以及在实践中，从德国有关学者理论 论述可以看出，以公司法、以公司关系处理未成立公司的项目关系，将即将 成立的公司当成公司，设立中的公司并不仅仅是名义，实际上把它当做公司。尽 管德国对这个理论在实践中应用的非常好，而且理论非常丰富，但是，在德国， 他们认为这个理论还是有问题的，什么问题呢？认为设立中的公司可以像成立后 的公司那样处理内部关系，这是法官造法，而且直接破坏了法人制度的基础，法 人的成立必须以等级为标准，没有登记不可能成为法人，如果将设立中的公司当 做公司，意味着什么呢？法官直接造法。意味着什么呢？公司股东自己成立了一 个法人。其次，资本确定的重要含义是

40、公司成立时候通过登记公示的资本确定的， 初始资本在登记时候都应当是完整而无负担的，但是，如果按照设立中的公司理论，就会产生什么问题呢？设立公司产生的一切费用已经缴纳的出资的减损都应 该由成立后的公司成立，公司成立时候就可能承受相应负担。这是和公司法 理论不相符的。再次，设立人或者管理人被认为设立中的公司机构和代表， 但是， 这些设立人和管理人只能从事以设立公司为目的的行为， 超出该目的的行为不能 被认可。如果按照设立中的公司理论，在设立中的公司股东就应当在公司内部关 系中按照持股比例承担责任，显然公司尚未成立情况下，对债权人不利。尽管德 国理论界和司法实践对设立中的法人提出了种种很好的看法，但

41、是，是不成熟的，而且极其不成熟。第二，设立中的法人与成立中的法人是同一体吗？设立中的法人和成立中的 法人是同一体，公司法司法解释（三）也是这样说的。在德国，同一体市场来源 于什么？来源于日本和台湾，同一体说要干什么呢？要解决设立中公司的行为在 公司成立后自然归属于成立后的公司，要解决这个问题。这就涉及到一个问题， 我们认为同一说是缺乏法律基础的， 设立中的公司没有任何法律规定，二者的性 质和从事活动的目的不同，怎么能当同一体呢。最后，我们根本不需要这个理论来解决发起人为设立公司所产生的行为自然 归属于成立后的公司，为什么不需要呢？完全按照民法上的民事法律行为可以解 决。完全能够通过民事法律行为

42、理论可以解决。第三，发起人的角色是什么？无论看公司法解释三， 还是看民法总则三个版 本，里面都强调发起人的行为以设立公司名义归属于成立后的公司，怎么看待这个角色？刚才已经谈到了，这个问题涉及到什么问题呢？发起人和代表人尽管我 们认为可以当做设立中公司的机关， 但是，职权范围到底是什么？这是需要我们 认真考量的。我们认为作为代表人，只能从事以设立公司为必要而且主要是募集 慕款、到银行开帐户，按照日本的判例，即使租赁房屋的行为甚至都是不允许的。在日本，尽管有同一学说，但是日本对发起人的职权范围是严格限定解释的 于设立中的公司，我个人认为存在的问题是非常多的。结论，我国民法总则规定设立公司有三个版本

43、， 有三个含义，并试图解决三 方面问题：第一，设立中的法人可以以设立中的法人名义从事必要的民事活动。 第二，设立人对债务承担责任。至于设立中的法人以设立中法人名义还是其他法 人名义都不重要，法人因为尚未依法成立，设立人故对设立中法人债务承担连带 责任，如果因为设立人和法人进行的必要民事权利， 自然因法人的成立而延续到 成立后的法人身上，民法总则试图把它写进去，我认为是错误的，而且公司法 解释三三条有关设立中法人规定也是错误的。谢谢各位！周友苏：谢谢徐教授！徐教授可能侧重于从理论方面做了一些拷问， 更多的 是司法实践当中可能遇到的问题， 今后是不是需要公司法修订的时候进一步 完善？因为现在已经有

44、了司法解释，在这点上比较明确。谢谢七位专家教授所做的精彩发言！特别要给大家隆重推出下半段的主持人 虞政平法官，虞法官是专家型法官，对公司法有很深厚的研究，我记得他好 象念博士时候就发表过大量的有关公司法的论文，尤其是关于司法审判实务 方面的一些论著，是非常精道的，我读过，非常受启发，有请虞法官。与谈和自由发言虞政平：下面进入第二阶段，评议阶段，有四位与谈人发言。首先，请首都师范大学教授吴高臣发言！吴高臣：非常感谢大会给这样一个评议的机会！前面七位专家发表了自己的真知灼见，使我很受启发。我谈这样几个看法： 第一，七位专家从总体上来说都回应了上午江平教授对我们商法研究的期望，他们无论采取实证研究方

45、法，还是理论研究，其实都是以问题为导向的，是对我们 在公司法实践当中遇到的很多问题，他们进行了理论的回应。通过实证研究 方法，会使法学站在更加科学的基础之上，我觉得这是非常好的发展趋向。第二， 刚才，七位专家讨论的无论是公司设立， 还是公司的资本问题，还是公司的治理 问题，其实和第一轮专家发言讨论的是同一个问题， 第一，是谁的公司以及公司 是什么？关于公司的本质，无论拟制说、实在说，还是否认说，其实都有合理性， 我们应该看到各自的合理性，看到拟制说，就会发现公司法很多问题是实务问题， 不是单纯逻辑上能够说清楚的，只要法律能有很好的解决方案，比在理论上说的 特别圆满更重要。当然，这就涉及到公司法

46、是什么？公司法是什么也涉 及到公司自治的问题，我个人理解，可能和少伟教授的理解有相似地方， 其实公司的存在是为了公司利益的最大化，或者说的更简单一点就是股东利益最大化， 股东利益最大化其实划定了公司自治的空间， 在圈外是强行法或者效率性规范来 决定这个范围内股东是不能触及的，如果这样来看的话，圈外是什么？公司债权 的利益？还是公共利益？至少从目前我国 公司法制度设计来看，主要以债权 人利益形式体现，债权人利益的保护，最极端的两种情况，打破了公司内部、外 部关系，公司法有两个情况打破这个关系，第一，公司人格否认，使得债权 人可以突破公司界限，直接寻找公司内部人承担责任；第二，公司法司法解释（三）

47、 提到的，股东如果出资瑕疵，在公司不足以清偿债权的情况下，这时出资瑕疵的股东要承担补充赔偿责任，这个责任其实打破了内外部之间的关系。 除了在极端 情况下，我们通常都不应该打破内部和外部关系。顺带提到我和罗培星教授提到 的观点是一样的，公司法司法解释（四）在股东瑕疵诉讼当中不适当的扩展了原 告的范围，把不是公司内部的人拽到原告位置上， 赋予他这样的权利，我觉得对 于公司法本身的稳定性有很大的问题。如果任何第三人都可以提起这样的诉 讼，对公司法本身来说，从公司实务角度来说也会出现很多问题。以上是我对几位教授看法的简单回应，谢谢！周友苏：第二位发言人，华南理工大学张瀚教授发言！张瀚：感谢主持人，各位

48、专家、学者，我汇报一下我的观点：罗教授谈到监管问题很大程度上涉及到对内部监管问题， 王教授谈到对内部 的控制。之前的单元，官教授提到经理人的激励和监管的问题，刘教授提到篡夺公司机会的问题。事实上，今天两个主题有一条很重要的主线， 就是对公司经营 者的监管和激励的问题，这个问题很有意思，本质上并非一个单纯的法律问题， 而是一个具有人力资本属性的产权经济学问题。人力资本是很难直接通过量化手 段去提高产出和监督的，企业经营者的工作和计件工资不同， 做的是经营性的管 理事务，监督和管理他们手段要充分考虑其特殊性， 才能明白法律制度应该怎么 去安排和设置。德鲁克在管理学就曾谈到对经营者监督的困难性。因此

49、研究不能完全从法学视角看，整个制度安排和设计要从别的学科找一些方法，建议引入交叉学视角思考这个问题。今天很多研究是围绕公司法谈监管经营者的问题， 我个人感受是这个问题绝 不仅限于公司法这样的组织法。比如在一些技术企业里，它们的竞业禁止合同非 常关注会不会有高级管理人员跟外部勾结做一些竞业禁止行为。竞业禁止制度要 求不能加入竞争对手或者内部人自己办企业， 但法律制度对于提供信息和商业机 会，让第三方利用经营获利的问题在举证上存在较大困难。这本质是程序法、竞争法和劳动法的问题，不是公司法本身可以解决的，是一个法律的系统性工程。另外， 对于商业秘密的保护， 在司法实践中有个悖论， 就是让原告证明商业

50、秘密是否存在、 商业秘密的边界在哪里。 商业秘密本身就有保密的要求， 一旦公开或为竞争对手知悉， 就很难受到有效的保护。 在举证过程中， 如果技术性文件等材料， 就等于向被告一定程度上披露了商业秘密和相关的商业机会。 举证不充分， 很难胜诉，但举证充分又可能意味着原告自己对商业秘密的主动披露， 因此原告在通过竞争法保护商业秘密可能比较慎重。 对于涉及内部经营者造成的商业秘密侵权， 企业通过竞争法保护较为审慎， 就意味着把内部监管的压力又转嫁到了公司法上。在竞争法和劳动合同法等配套制度还须改进的情况下， 仅靠改进公司法来实现有效监管并不现实。 要实现有效监督， 肯定需要各法律渊源配套的方式， 公

51、司 法在这里面起的作用很重要，但也需要其他法律制度的支持。还有另一种有趣的思路， 比如在美国侵权法重述里面有专门关于妨害经济关系( interference with economic relationship )的内容，从侵权的角度去思考对于侵害商业关系、商业机会的问题，有一定启发性。我国侵权责任法第二条第二款也保留了未列举权利和法益的裁量空间， 商业机会也并非完全不可能受侵权法保护。 如果我们从侵权法的角度思考， 其实企业内部或外部的主体都可能成为被告，这就比单纯只能在企业内部进行组织法意义上的监管的思维基础上，提出了更广阔的思路。总结：第一， 可以引入交叉学科的视角， 重视经营者人力资本

52、产权的特殊属性， 再 考虑优化法律制度。第二，对于企业内部监管的问题，不仅要考虑公司法，还要结合劳动法、竞争法和侵权法，进行多法律渊源的综合性制度考量。周友苏：谢谢！第三位发言人是西南政法大学谭贵华教授！(未到)请武汉大学孙亚贤博士发言！孙亚贤：各位老师、各位前辈：下午好！很荣幸今天下午能够在这里发言， 作为一个研究公司法的后辈， 我在这里抱着一种学习的态度来跟大家进行交流。 通过今天下午聆听各位老师的报告， 我有以下三点主要的感受：第一，在我研究公司法的过程当中，我们认为还是应该要立足于现实的需要。 今天下午各位老师的发言让我充分体会到了什么叫做理论来源于现实而且要高于现实，大家对各自研究领

53、域的深入的探讨让我深受启发。第二，在公司制度治理方面，应该进一步细化，各位老师做报告的过程中，我发现各位老师对公司法制度方面都有很多不满意的地方，发现我国公司 法制度还是有很多需要进一步探讨、完善的地方。因此，公司法制度在进一步细化的过程当中还有加强的必要。第三，公司法研究过程中应该加强与 其他学科的融合，今天上午，江平教授在开幕式上就讲过公司法研究过程中 不能仅仅局限在法律研究领域，应该结合管理学、经济学等各个方面，我自己做 研究时候也深有体会，有一次写一篇关于公司治理方面的文章， 写完之后，我拿 给同学看，希望给我提意见，当时我同学说你写的这是一篇法学论文吗？他说我 觉得你这是一篇管理学文

54、章，为什么不能用管理学的方式研究一个法学的问题？ 当时我自己很疑惑，我觉得这种方法其实还是很可取的，公司法本身应该就是结合多学科的这样一种综合性的东西，如果仅仅在法学一门学科中研究它的 话，很难有新的突破，特别是今天下午朱教授做报告的时候，我发现他的文章采取了会计学的研究方法，给我以后的研究又引入了一种新的思路，公司法研究确实需要在研究方法方面进一步创新。作为一个后辈，我在这里还有一点私心，我在研究过程中，我有一个疑问， 在我研究过程中，我虽然写了一些文章，但觉得我的论证还是有局限性。 今天各 位前辈在这里，我想问一个问题，大家都知道，阿里巴巴当年在香港想上市的时 候，因为股权结构问题，在香港

55、上市没有成功。后来跑到美国上市，终于上市成 功了，阿里巴巴内部合伙人制度的管理制度对于当前我国公司法背景下是否还有推广的必要？周友苏：谢谢！现在进入自由发言阶段。周林彬：我回应你一句话，双层股权，现在改革了，还是有一定的价值，但 是有限，我最近指导一篇博士论文中讲到了双重股权的问题，它有价值，第二是种类股的问题。朱庆：有人讲阿里巴巴双层股权结构在美国上市， 美国人怎么看？他们的核 心观点是什么呢？他们觉得阿里巴巴在美国上市， 美国证监会犯了一个错误，这 是核心观点。为什么是错的呢？他举了很多例子说明，最关键的有几点：第一， 这样的股权结构在中国和在中国香港都没有得到许可，这是有道理的，美国之所

56、以接受它，美国道理不说太多，美国股东如果买了阿里巴巴股票， 没办法得到救 济，他们要主张股东代表诉讼的话，没办法在美国法层面获得救济。第二，假如 说阿里巴巴有什么违信的行为，美国股东和律师如果取证的话，他们没办法在中 国环境下取得证据。所以，他们认为美国允许阿里巴巴在纽交所上市其实是一个错误。吴建斌（南京大学法学院） ：阿里巴巴到美国上市，美国非常担心什么呢？是特殊股权协议问题，和双层股权结构没关系。美国上市的不仅仅是阿里巴巴，像中概股， 像亚马逊等等都是双重股权， 不仅仅双重， 三重、 四重、 五重的都有，美国不是这个理念，美国只要公开就行，公开以后，由公共投资者自由选择。周林彬： 学生实证

57、调查的结果是这样的， 双重股权上市的股票价格都是涨的，没有跌的。王晓川： 今天涉及一个很重要问题， 如果说现代公司法是利益平衡的法律的话，对于债权人保护问题，也应该提到相应的位置，往里加一些东西。朱慈蕴： 今天下午讨论的问题涉及到公司当中的利益平衡问题， 其实所有人发言都基本跟这个有关。公司传统制度的价值请不要丢掉，这是第一。第二，在注意调整利益群体关系的时候， 不可以为了一方的利益而完全放弃另外一方的利益，举个例子，司法解释（四）里涉及到很多利益平衡，比如关于利润强制分配问题， 可不可以向法院请求分配利润， 如果大股东欺压小股东， 显然应该这样做，但是， 问题在于如果官司打到法院， 法院如何判呢？判强行分配， 分配多少？ 20%就是强行分配了？还是5