浅析禁止自带酒水的店堂告示的效力(一)

1、浅析禁止自带酒水的店堂告示的效力 （一 ）论文关键词：格式条款行规店堂告示自由选择权公平交易权 论文摘要：餐饮企业禁止消费者自带酒水的店堂告示侵害了消费者的自由选择权与公平交易 权，与契约自由和契约正义原则严重相悖的， 属无效的不公平合同格式条款， 而非企业的正 当经营自由的必然要求。 禁带酒水的行规为非会员的消费者设定义务， 违反了行规的自律本 质，不利于和谐就餐环境的构建，不利于餐饮企业合法正当经营，应属无效。AbstractThediningenterpriseforbadetheconsumertobringtheliquorwaterthesalesroombulletintovio

2、latecon sumersfreeoptionandthefairtransactionrights,contradictedseriouslywiththefreedomofcontractan dthecontractjustprinciple,wastheinvalidunfaircontractformprovision,butnon-enterpriseslegitimat ebusinessfreerequestinevitably.Theforbiddenbandliquorwatersguildregulationsestablishthedutyf oroutsidersc

3、onsumer,hasviolatedtheguildregulationsautonomyessence,doesnotfavorgoestoeath armoniouslytheenvironmentconstruction,doesnotfavorthediningenterpriselegitimatelegitimateb usiness,shouldbeinvalid.Keywords:Formprovision ；Guildregulations ；Salesroombulletin ；Freeoption ；Fairtransactionrights1 引言2006 年 9月

4、13日北京市民王先生到酒楼就餐因自带一瓶酒被所索要了100 元“开瓶费 ”，为此他将酒楼告上法院。海淀区法院审理后作出判决，要求酒店返还王先生 “开瓶服务费 ”100 元。海淀区法院认为：根据消费者权益保护法的规定，经营者不得以格式合同、通知、 声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定；酒楼向王先生加收 “开瓶服务 费”的做法，侵害了王先生的公平交易权和选择权，属于不当得利，应予返还。这一案件的 宣判，使得曾经激烈讨论过的消费者到饭店消费能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话 题。近年来，就是否允许消费者自带酒水的问题， 饭店与消费者针锋相对， 争论之声不绝于 耳。特别是 2002

5、 年 4 月 “饭店可以谢绝客人自带酒水 ”被写进了中国旅游饭店行业规范 ， 社会舆论一片哗然，引起一场大讨论。此后， 2005 年 3 月 1 日起施行的四川省餐饮业行 规行约（试行） 明确规定： “餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品收取适当服务费。 ”该规定一出台，即受到社会各界的强烈关注。2006 年 1 月 10 日，河南省餐饮行业协会制定的河南省餐饮行业经营行为规范（草案） 了“餐饮经营者有权谢绝消费者自带酒水、食品向社会公布，在该规范中，明确规定”等条款，此， 规范的发布，又在社会上餐饮企业谢绝消费者自带酒水、 并对自带酒水收引起了广泛争议。 1我认为， 北京市海淀区法院一审判决

6、正确， 取开瓶服务费的做法违法。 而要从根本上制止此种违法行为在全国市场的蔓延， 构建和谐社 会，有必要深究餐饮企业 “谢绝自带酒水 ”，“自带酒水收开瓶费 ”的店堂告示等格式合同等效 力以及餐饮业协会所出台的相关规范的性质。2 正文2.1 禁止自带酒水的店堂告示的社会危害性2.1.1 禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的自主选择权 按照法理的解释， 选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品或接受服务的权 利。 2选择权不仅是契约自由的应有之意，也是消费者的法定权利。我国消费者权益保护 法第 9条规定 “消费者享有自主选择商品或服务的权利， 自主选择商品品种或者服务方式， 自主决定购

7、买或不购买任何一种商品， 接受或不接受任何一项服务。 消费者在自主选择商品 或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 ”据此，消费者可以选择餐饮企业提供的酒水，也 可不选择消费餐饮企业提供的酒水， 也可选择自带酒水。 餐饮企业无权剥夺消费者对酒水的 选择权，强迫消费者接受自己提供的酒水。可能有人认为禁带酒水的店堂告示是向广大消费者明示的， 不同意该条款的消费者可以不去 餐饮企业就餐， 而去其他餐饮企业， 也可不去餐馆就餐； 既然前往备置该店堂公示的餐饮企 业就餐，就不得自带酒水。殊不知， 消费者不仅有权在不同餐饮企业之间作出选择，而且有 权在某一特定餐饮企业提供的特定商品或服务之间作出选择。 事先

8、明示格式条款的做法固然 有助于尊重广大消费者对餐饮企业拟定收费标准的知情权， 也有助于消费者在特定条件下行 使对餐饮企业的选择权， 但并不意味着消费者的公平交易权受到了应有保护。 餐饮行业虽是 一个充满竞争的产业，但企业之间的自由竞争仍然不能取代消费者的法定选择自由。而且， 在诚信经营的商业文化被污染、 不合理的行业惯例被众多餐饮企业纷纷效尤的情况下， 消费 者要行驶对餐饮企业的选择权， 找到允许自带酒水的餐饮企业也非易事。 如果纵容禁带酒水 的店堂告示继续存在，将会严重破坏消费者对饭店酒水的选择权。2.1.2 禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的公平交易权 公平交易权不仅是公平原则和等价有偿

9、原则在消费领域的具体体现， 也是消费者的核心法定 权利。根据消费者权益保护法第 10 条之规定，消费者有权获得质量保障、价格合理、 计量正确的公平交易条件， 有权拒绝经营者的强制交易行为。 公平交易权的实质是消费者与 餐饮企业之间的权利义务大致对等， 消费者付出的对价与其获得的商品或服务的价值大致对 等。而餐饮企业以禁止自带酒水为手段， 意欲迫使准备消费酒水的消费者做出以下二难选择： 要么购买餐饮企业出售的暴利酒水，要么自带酒水，但向餐饮企业支付高额开瓶费。 餐饮企业以暴利价格销售酒水的行为破坏了消费者与餐饮企业之间的公平交易原则。 倘若餐 饮企业出售的酒水价格等于或者略高于酒水的正常销售价格

10、， 餐饮企业也就没有动力禁带酒 水。同时， 餐饮企业收取高额开瓶费的行为也剥夺了消费者的公平交易权。既然自带酒水的消费者购买餐饮企业提供的饭菜或其他服务， 消费者与餐饮企业之间当然存在消费合同关系。 在履行餐饮合同的过程中， 诚信的餐饮企业理应根据诚实信用原则与商事惯例认真履行合同 附随义务， 自觉为消费者提供开瓶工具， 而不宜强行收取高额开瓶服务费； 否则， 就构成不 当得利。据了解，有些餐饮企业按店内酒水售价的 10-50 收取开瓶费，有些按每瓶定额收 取开瓶费， 金额从数十元至上百元不等。 理之当然，开瓶费、 酒水费成为了餐饮企业获取丰 厚利润的又一重要途径。也许有人认为， 餐饮企业如果

11、不收取开瓶费， 将会导致许多消费者不仅自带酒水， 而且自带 饭菜前往餐饮企业享受， 进而侵害了餐饮企业的公平交易权； 避免这种可能的唯一办法似乎 就是禁止酒水。此种观点值得商榷。以下是一个有关酒水自带和饭菜自带的调查3 ：问题一：对于 “不能自带酒水 ”的第一感觉 合理1411.86 不合理 89 75.42 无所谓合理与不合理1512.71问题二： “认为不能自带酒水 ”不合理的地方在于 侵害消费者选择的权利44.0752商业强权的表现5950其他（具体列举）75.93在“其他 ”选项中，具体理由包括：酒水价格、开瓶费严重背离市场价、超出普通消费者购买 承受力、不能保证酒水质量、担心存在假酒

12、劣酒等。问题三：对饭店 “不能自带食物 ”规定的第一感觉 合理101 85.59 不合理 10 8.47 无所谓合理与否75.93 从调查的结果可以看出，认为 “不能自带酒水 ”的规定不合理的人数占到 75.42 ；不合理性 从经营者与消费者的角度而言，基本都被认为是限制了交易的自由性；与此同时，饭店 “不 能自带食物 ”的规定，被认为是有合理性的比例竟高达 85.59 ，认为不合理的仅占 8.74。 那么为什么饭店针对不同的标的物作出同样的规定时， 消费者的感受会有如此之大的差异？ 事实上， 这里涉及到一个和标的物本身性质和由此产生的消费心理的问题。 而标的物本身的 性质也正决定了这一差异的

13、存在。 稍加分析可以看到， 相比通常饭店中出售的饭菜， 酒水的 特性有： 酒水消费的附带性。实际上，在消费者走进饭店的时候，就隐含了消费者最为明确的指向， 即该饭店所提供的饭、菜。也就是说，就一般而言，只要消费者到饭店就餐，食物的消费通 常是他到饭店的主要目的。而相比之下， 酒水消费往往只是附带性，偶然性的消费，不是整 个消费活动最为主要的不分。 从经营者的角度来说， 提供饭菜也就是饭店的主营项目， 是其 存在的理由。因此，从这一意义上，如果饭店中规定 “消费者不准自带饭菜 ”，就会被自然而 然地认为是出于订立食物消费合同的应有之意， 通常不会引起反对。 且消费者走进饭店的目 的就在于追求饭店

14、饭菜的可口美味，新鲜独特。而这也恰恰攻破了 “酒水是饭店服务必不可 少的一部分，它分摊了饭店的经营成本 ” 酒水在携带上的便利性。 酒水产品往往都有统一的包装， 消费者购买、 携带都非常方便。当 消费者认为饭店中的酒水价格过高， 或者基于对酒水产品质量心存质疑的时候， 从携带本身 而言基本不存在任何障碍。相比之下，饭菜的携带则麻烦很多，既要考虑饭菜的新鲜程度， 又要考虑用适当的容器盛装， 而如“铁板烧 ”之类的食物基本上就不是有可能携带性。 这些客 观存在的障碍无疑会降低消费者自行携带食物的意愿。酒水具有标注化产品的特点。 在饭店中， 酒水相比一般食物最为显著的特点是， 只要特定品 牌的酒水，

15、 在所以饭店中质量是一样的， 而通常的饭店中所提供的饭菜是差异化的产品。 不 同的饭店进行烹饪的厨师不一样的， 菜品的搭配不一样， 火候不一样， 甚至当天厨师的心情 不同， 都可能使得即便在一个饭店中， 同样的菜最后的味道都有所不同。 食物的这种非标准 性也是各个饭店突出自身产品的差异化，寻求更高利润的源泉。酒水产品的标准化使得产品之间的价格具有了可比性。 产品一样， 消费者就很容易发现饭店在其中多收钱。例如，按照一位记者的经历，一种长城干红葡萄酒，超市定价为18 元，可在酒店里却要收费 58 元；另一种法国葡萄酒， 超市里卖 58 元，在酒店里收费为 168 元， 加 价 300 .这种可比

16、性是稍微具有生活经验的消费者都可以感知的。比较的后果是“酒水不能自带 ”会使消费者产生很强的 “被剥削感 ”，认为自己受到了不公正待遇。2.2 禁带酒水的店堂告示的违法性2.2.1 禁带酒水的店堂告示是无效的不公平的合同格式格式条款 也许有人认为， 禁止酒水的店堂告示已经明示了， 因而具有合法性。 同时他们还认为当今餐 饮业市场的激烈竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择， 消费者完全可以 “用脚投票 ”，选 择接受 “自带酒水 ”的饭店就餐， 这是平衡经营者自主经营权和保护消费者选择权的必然要求。 此种观点值得商榷。消费关系从本质上来说是合同关系。合同双方既要遵守私法自治原则， 也要遵循诚实信

17、用原则和公平原则。 契约自由不能取代契约正义， 自由竞争不能取代公平交 易。因此， 店堂告示的明示本身不足以论证其合法性，更不能取代法律对不公平格式条款的法律规制。 如果借口一个格式条款已经明示， 就断定该条款具有法律效力， 就等于认为所有 公示的 “霸王条款 ”都具有合法性。格式条款又称为一般交易条款或一般格式条款， 按照德国一般契约条款法 第 1 条的规定， 是指 “契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条 款系独立于契约之外，为契约之一部分、 抑或载于契约书面之上， 亦不论其范围、 字体或契 约之方式如何均属于格式条款 ”。我国合同法第 39 条第 2

18、款也指出 “格式条款是当事人 为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 ”。格式条款具有效率化、合 理化等多方面的鼓励交易的功能。 但它对缔约相对人利益的忽视及保护的缺失， 使得利益的 天平在缔约当事人双方发生了严重失衡。 这也就造成了许多纠纷的产生， 加剧了合同当事人 之间的矛盾，其违法性和不公正性也是显而易见的。首先，格式条款背离了契约自由原则。 由于格式条款的提供方往往具有事实上或法律上的垄 断地位， 使其在缔约中处于绝对优势地位， 而对方当事人享有的权利只是要么接受， 要么走 开，双方缔约地位的不平等性造成了当事人之间 “意思一致 ”的虚假性。据中国消费者协会 2003

19、年提供的有关资料显示， 北京约有 1.5 万家餐饮企业， 其中 70%以上的餐馆均明确表示 “谢绝自带酒水 ”。且在这种情况下， 不正说明餐饮业在缔约中处于显著的优势地位吗？难道 你能说这剩余的 30的餐饮企业是可以满足消费者用餐需要吗？又有谁敢保证这30的商家会永远放弃丰厚的酒水利润诱惑，不会同其它商家一样作出相同选择？再如 1997 年的美 国微软垄断案就充分说明了格式条款对契约自由的背离： 微软公司提供包含格式条款的合同， 将其生产的IE浏览器与 WINDOWS视窗操作系统捆绑销售， 使得大量的 WINDOWS视窗操作 系统的经销商无从选择，因为他们想要购买微软的视窗操作系统必须购买IE 浏览器，否则必须放弃该视窗操作系统。 然而众所周知的是微软的视窗操作系统的质量及市场占有量，使购买者不得不接受其捆绑销售的苛刻合同格式条款。 其次，格式条款对契约正义造成了严重的冲击。在合同法领域，合同正义（契约正义）被视 为合同自由的补充和发展。 4所谓契约正义，又称为合同正义，它不仅包括缔约双方相互给 付的对等性， 还应当包括利益分享及风险负担的合理性， 也就是说， 合同当事人一方不能滥 用其经济实力或权利而损害另一方的利益。合同正义要求在整个社会塑造契约神圣的观念， 契约神圣是法律神圣的延伸和折射。 契约神