劳动争议案件中几个竞业限制实务问题

1、劳动争议案件中几个竞业限制实务问题 李双庆 九章研究 所 一、问题由来数据时代，信息、数据及一些创新技术都可能 成为用人单位核心竞争力所在。劳动者在为用人单位提供劳 动的同时，往往会接触和获取用人单位的一些数据、知识产 权和商业秘密等。劳动者离职后，继续保守原企业的商业秘 密和信息数据安全，必然涉及劳动关系终止后的竞业限制， 这也逐步成为劳动争议纠纷中的一个新的争点。最高院发布 的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） （下文简称劳动争议解释（四） ），共有 15 条规定，其中 有5 条是关于竞业限制方面的内容。部分高院对竞业限制问 题也随后做了相关的适用规定，以回应司法实践需要。下

2、文 结合相关案例和相关规定，对劳务派遣关系中竞业限制条款 的效力、竞业限制补偿费标准与竞业限制条款的效力，竞业 限制违约金的确定，以及劳动者支付违约金后，竞业限制义 务的继续履行问题进行探讨，以便在司法实践中准确适用， 维护劳动者和用人单位的合法权益。 二、样本案例 2012 年 5 月 7 日，李某与 AA 公司签订聘用 合同，期限为 2012 年 5 月 7 日至 2017 年 5 月 6 日，任客 户经理。 2012 年 7 月 1 日，李某与 BB 公司签订劳动合同， 期限为 2012 年 7 月 1 日至 2017 年 6 月 30 日，约定派遣李 某至 AA 公司工作。 2013

3、年 10 月 11 日，李某与 AA 公司签 订保密协议书，约定李某在离职后两年内未经 AA 公司事先 书面同意，不得在与 AA 公司生产、经营同类产品或提供同 类服务的任何公司或其他实体内担任任何职务，为其工作或 提供服务。 AA 公司向李某提供一定数额的经济补偿，自李 某离职的次月起支付，补偿数额为该员工离职时当月基本工 资的 10% ，按月支付。如李某违反本协议竞业限制的规定， 应支付 AA 公司违约金，违约金数额相当于李某在 AA 公司 工作期间年薪的十倍。 2015 年 10 月 19 日，李某因个人原 因提出辞职， 2015 年 11 月 6 日办妥离职交接手续。李某离 职前年薪为

4、 14.5 万元。 2015 年 11 月 9 日，李某至 CC 公 司工作。2016年2月2日，AA公司向上海市浦东新区劳动 人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某支付违反竞业限制 义务违约金 1,454,850.71 元、停止违反竞业限制义务的行为、 继续履行竞业限制义务。 2016 年 4月 25 日，仲裁委员会裁 令李某支付 AA 公司违反竞业限制义务违约金 145,485 元、 停止违反竞业限制义务行为、继续履行竞业限制义务。双方 均不服该仲裁裁决， 先后诉至一审法院。 一审法院查明， AA 公司与 CC 公司经营范围均为计算机软件的设计、开发及技 术进出口业务。一审法院经审理后认为：

5、李某经 BB 公司派 遣至 AA 公司工作，存在劳务派遣下的用工关系。双方的保 密协议书系基于存在上述用工关系而签订，双方为履行该协 议书而发生的争议属于 劳动争议调解仲裁法 第 2 条第（六） 项规定的劳动争议。李某在 AA 公司担任销售工作，应当知 悉公司的商业秘密和与知识产权相关的秘密，双方在保密协 议书中对李某的保密义务作了具体约定，应认定李某属于负 有保密义务的人员。双方保密协议书中关于竞业限制经济补 偿的约定低于法律规定的最低标准，李某在履行竞业限制义 务的前提下可要求 AA 公司补足相应差额，但不能据此得出 该协议书无效的结论。李某从 AA 公司离职后，当月即进入 CC 公司工作

6、。 CC 公司与 AA 公司的经营范围存在交叉， 实 际从事的经营业务存在部分重合，应认定李某实施了违反竞 业限制约定的行为，应当按约承担支付违约金等法律责任。 综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制 义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资收入的 比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等，双方 约定年薪 10 倍的违约金数额明显过高，酌情确定李某支付 违反竞业限制义务违约金 15 万元，并应继续履行竞业限制 义务至 2017 年 11 月 5 日。判决： 李某支付上海 AA 公司违 反竞业限制义务违约金 150,000 元、继续履行竞业限制义务 至 2017 年 1

7、1 月 5 日。一审判决后， 双方均提起上诉。 二审 中，李某认可 AA 公司自 2015 年 12 月开始支付其竞业限制 补偿金，金额为每月 1300 元，其目前仍在 CC 公司工作。 二审法院认为：用工单位与派遣员工签订竞业限制协议，符 合竞业限制制度的创设目的，李某与 AA 公司之间签订的涉 案保密协议系双方真实意思表示，其中关于竞业限制经济补 偿的约定低于法律规定的最低标准，但不能据此得出协议无 效的结论。故该协议书合法有效，对双方均具有约束力而应 恪守履行。李某从 AA 公司离职后，当月即进入案外人 CC 公司工作。 AA 公司与 CC 公司经营范围存在交叉，经营业 务存在部分重合，

8、李某实施了违反竞业限制约定的行为，应 承担支付违约金的法律责任。关于竞业限制违约金的数额， 法院在综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞 业限制义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资 收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等 因素后，酌情确定李某应支付 AA 公司违反竞业限制义务违 约金的数额，并无不妥，可予确认。双方约定的竞业限制期 限为离职后两年， 至 2017 年 11 月 5 日届满， 现 AA 公司要 求李某继续履行竞业限制义务，李某应继续履行竞业限制义 务至 2017 年 11 月 5 日。判决：驳回李某、 AA 公司的上诉， 维持原判。 三、竞业限制的

9、要义及解读劳动合同法实施前，相关法 律对于特定人员竞业限制义务已经有所规定。如 1993 年的 公司法第 61 条规定，董事、经理不得自营或者为他人 经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益 的活动； 2005 年修订后的公司法第 146 条规定，未经 公司股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利 用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营 或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 2006 年修正的 合伙企业法 第 32 条、第 99 条也对合伙人应承担的竞业 限制业务做出了规定； 劳动法第 22 条规定，劳动合同当 事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事

10、项 等。劳动合同法第 23 条规定：用人单位与劳动者可以在 劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在 劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约 定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予 劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约 定向用人单位支付违约金。第 24 条规定：竞业限制的人员 限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保 密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与 劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生

11、 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用 人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业 务的竞业限制期限，不得超过二年。 劳动合同法对竞业 限制问题的规定，与之前的法律相比，主要变化在以下几个 方面： 1 . 忠实义务和契约义务公司法 合伙企业法的 相关规定，是基于特定人员的特殊身份，以其对公司负有忠 实义务为基础做出的规定，理论基础为特定人员的忠实义务。 而劳动合同法规定的竞业限制义务，则是公司、单位为 了保护公司的商业秘密、知识产权、数据信息等，对知晓、 可能知晓此类信息的人员，在劳动合同中约定其义务。无论 这些人员是否具有特定身份，只要可能接触相关信息，又有 合同约

12、定，就应当履行竞业限制义务。 2 . 人员范围扩张 劳 动合同法对于竞业限制义务的主体范围不再限制在公司的 股东、高级管理人员、合伙人等范围内，而是扩展到所有的 知晓或者可能知晓公司商业秘密、数据的工作人员。 公司 法合伙企业法的相关规定更多是保护法人和其他组织 的独立性，侧重内部管理；而劳动合同法侧重于用人单 位和劳动者的利益，侧重于外部限制和劳动关系终止之后， 这类人员因知晓或可能知晓公司的商业秘密、数据而产生义 务，任何一个劳动者或者潜在的劳动者都可能成为该义务的 主体。 3 . 时间的延伸公司法 合伙企业法的相关规定 是基于特定人员的身份产生的，所以主要限制是相关人员在 任职期间。而劳

13、动合同法的竞业限制条款是具有延伸性 的，更侧重与劳动者与用人单位的劳动关系终止后。如果公 司认为公司的董事、高级管理人员需要在身份丧失后需要履 行竞业限制义务的，是单位的劳动者，应当签订劳动合同时 约定竞业限制条款。 4 . 法定义务和约定义务公司法 合 伙企业法保护法人和其他组织的独立性，侧重内部管理。 公司的董事、高级管理人员即使没有相关合同约定，也不得 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，其竞业禁止 义务为法定义务；而劳动合同法侧重用人单位和劳动者 利益调整，侧重于外部限制。劳动者只有在劳动合同中约定 了竞业限制义务时，才应当遵循合同约定，履行约定义务。 四、劳务派遣与竞业限制条款

14、的效力判断依据 劳动合同法 第 23 条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保 守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负 有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协 议中与劳动者约定竞业限制条款。从字面上解读该条，竞业 限制条款应当规定在劳动者与用人单位之间的劳动合同中。 劳务派遣关系区别于劳动合同关系，劳务派遣是指劳动者和 用人单位（劳务派遣单位）签订劳动合同，建立劳动合同关 系；而实际上为用工单位 （接受以劳务派遣形式用工的单位） 提供劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在三方主 体，即劳动者、用人单位和用工单位。劳动者并不为用人单 位（劳务派遣单位）实际提

15、供劳动，一般也不会接触到其商 业信息和秘密，因此，一般不会约定竞业限制条款。劳动者 与用工单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）之间不存在 劳动合同关系，双方也不会签订书面的劳动合同。但是由于 劳动者直接为用工单位提供劳动，接触、获取用工单位的商 业信息、秘密以及相关数据的可能性很大，但是由于双方没 有书面合同，那么双方能否约定竞业限制条款或者说约定了 竞业限制条款是否有效呢？笔者认为，在用人单位直接用工 情况下，用人单位可以通过与劳动者之间订立的劳动合同中 约定竞业限制条款的形式，保护公司的信息、数据和商业秘 密，避免劳动者离职后从事有损用人单位利益的工作。而在 劳务派遣这种劳动合同关系与实际

16、使用相分离的用工形式 下，劳动者在提供劳动的过程中也可以接触到用工单位的商 业信息、数据和商业秘密，如果不允许用工单位与劳动者签 订相关的竞业限制协议，那么将会影响劳务派遣这种制度的 灵活性和适应性，同时也不符合竞业限制制度的创设目的。 鉴于目前劳动合同法对用工单位与劳动者之间达成竞业 限制合意并无禁止性的规定，因此劳动者与用工单位之间达 成竞业限制协议，应当认可其效力。 五、竞业限制补偿与竞业限制条款的效力判断劳动者有自由 择业的权利，劳动者在工作过程中获取的知识、信息和经验 也是劳动者学习进步的一个过程。在法律没有特殊规定的情 况下，用人单位不得限制离职的劳动者再行择业的自由。虽 然劳动合

17、同法在权衡劳动者和用人单位之间的利益的情 况下，赋予用人单位与劳动者订立竞业限制条款的权利，避 免劳动者直接利用原用人单位获得的知识、数据和经验到存 在竞争关系的单位就业，但为了实现权利义务的平衡， 劳 动合同法一是限制劳动者竞业限制的期间，规定在两年以 内，二是要求用人单位给予劳动者竞业限制期经济补偿，以 保护劳动者的合法权利。依据最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释（四） 第 6 条规定：当 事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定 解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行 了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除 或者终止前十二个月

18、平均工资的 30% 按月支付经济补偿的， 人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的 30% 低于劳动 合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资 标准支付。向劳动者竞业限制补偿问题是用人单位为劳动者 设定竞业限制的法定义务，这种法定性体现在两个方面：第 一，如果用人单位与劳动者的劳动合同中约定要求劳动者履 行竞业限制义务的竞业限制条款，无论竞业限制条款是否约 定了用人单位向劳动者支付竞业限制补偿，都不影响用人单 位的义务。劳动者依照劳动合同约定履行了竞业限制义务的， 即可要求用人单位支付经济补偿；第二，竞业限制补偿的最 低标准法定。首先，约定竞业限制义务，但未约定竞业限制 补偿的，

19、劳动者要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前 十二个月平均工资的 30% 按月支付经济补偿的， 人民法院应 予支持；其次，当事人约定的竞业限制补偿标准低于劳动合 同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标 准支付。对于竞业限制补偿与竞业限制条款的效力问题，根 据上述规定，笔者认为可以得出以下结论：双方当事人在竞 业限制条款中是否约定竞业限制补偿，或者约定的竞业限制 补偿标准低于法定标准时，劳动者可以依法要求用人单位支 付补偿或者按照法定标准支付经济补偿。但应当遵守竞业限 制条款的约定，竞业限制条款不因此无效；同时，用人单位 要求劳动者履行竞业限制义务，应当依法支付经济补偿。用 人单位

20、也不得以竞业限制条款未约定经济补偿为由，主张条 款无效或不支付经济补偿。 六、竞业限制违约金的数额确定一般来说，在签订劳动合同 时，用人单位往往占据优势地位， 因此，竞业限制补偿较低， 而违约金过高的情况在司法实践中较为常见。为了限制用人 单位在劳动合同中约定过高的违约金， 劳动合同法草案 中就曾明确过违约金的上限，即劳动者向用人单位支付的竞 业限制违约金，数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业 限制经济补偿的 3 倍。但该规定在正式颁布实施的劳动合 同法中被删除，从而将确定违约金数额的最终裁量权交给 了司法者。对于违约金的数额：第一，应当允许法院进行调 整。尽管劳动合同是双方当事人协商确定的

21、，但是违约金的 数额应当根据约定的竞业限制期限、实际履行竞业限制义务 的情况、 劳动者原月工资收入数额、 新用人单位的工资数额、 劳动者使用原用人单位信息的可能性以及用人单位提供的 损失证据等等案件的具体情况进行调整，避免畸轻畸重。第 二，竞业限制违约金与竞业限制补偿虽有一定关联，但不应 直接以经济补偿的标准作为确定违约金的标准。竞业限制补 偿是作为劳动者自由择业权利限制的一种补偿和保障其就 业限制后生活处于稳定状态，而竞业限制违约金的目的是为 了保护用人单位的合法权益不受侵害，避免劳动者出于恶意 使用用人单位的信息、数据，一要预防和制约劳动者违约， 二要弥补用人单位的损失。以竞业限制补偿为计

22、算违约金损 失的依据，笔者认为并不合适。 七、劳动者承担违约责任后是否还需继续履行竞业限制义务 我们一直在认识上存在一个误区，认为劳动合同法就是 保护劳动者利益的法律。司法实践中，往往是用人单位承担 各种赔偿责任，如未签合同的双倍工资、违法解除合同的赔 偿金、加班费、未休年假工资、未缴纳社会保险的相关待遇 等等，劳动合同法似乎时时处处维护着劳动者的权益。 在劳动力供过于求的社会背景下，劳动者与用人单位相比处 于弱势地位，再加上国家关注社会福利的需求，劳动合同 法注重保护劳动者权益自然是理所应当的。但同时，作为 用人单位的公司企业也是社会发展的组成部分，社会和经济 的发展，离不开对用人单位合法利

23、益的保护，劳动合同法 也保护用人单位的合法权益。在劳动合同法中，一共有 两处约定劳动者违反合同约定应向用人单位支付违约金的 情形，一是用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技 术培训，在劳动合同中约定服务期的，可以约定劳动者违约 的违约金；一是约定劳动者在劳动合同终止后应保守用人单 位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，履行竞业限制 义务，可以约定劳动者违约的违约金。除此之外， 劳动合 同法并没有规定用人单位可以约定劳动者承担违约金的情 形。劳动者在劳动合同终止后，违反劳动合同中的竞业限制 义务，应当一致支付违约金。在支付违约金后，是否还应继 续履行竞业限制业务呢？最高人民法院关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释（四） 第十条规定：劳动者 违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要 求劳