抵押物转让：立法变迁与实务回应

1、抵押物转让：立法变迁与实务回应目前，学术界关于抵押物转让制度的研究一直围绕着平衡 抵押人、抵押权人、受让人三者之间的利益，实现“物尽其用” 的社会价值目标而展开。 学术界关于抵押物转让制度的设计集中 体现在两种方案上： 一种是力主追及效力模式， 另一种是力主转 让价金物上代位模式。 关于此两种模式的利弊分析， 以及我国法 上关于抵押物转让的立法变迁， 学者多有论述， 在此不赘。 但是， 既有的研究都忽视了不动产登记机构在抵押物转让中的作用， 毕 竟抵押物所有权的转让需要到登记机构完成过户登记， 那么登记 机构对抵押物上的负担抵押权如何处置呢？当然， 这里的抵押物 转让主要是围绕不动产抵押权展开

2、，且也是办理了登记的抵押 权。本文探讨的抵押物也严格限定为办了登记的不动产， 主要是 房屋。一、抵押物转让的立法变迁关于抵押物转让的法律规定， 我国立法经历了前后变迁， 以 保护抵押权人利益为视角，多数论者认为， 1988 年民通意见 第 115 条采纳的是抵押权人同意主义的立法模式，民通意见 第 115 条规定： “抵押物如由抵押人自己占有并负责保管， 在抵 押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者 就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的， 其行为无效。 ”1995 年担保法第 49 条采纳的是以价金物上代位为主导的立法模 式，担保法第 49 条规定：“抵押期间，抵押人转让已办

3、理 登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵 押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的， 转让行 为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的， 抵押权人可以要 求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款， 应当向抵押权人提前清偿所担保 的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 超过债权数额的部 分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” 2000 年担保 法司法解释第 67 条采纳的是以追及效力为中心的立法模式， 担保法司法解释第 67 条规定：“抵押权存续期间，抵押人 转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的， 如果抵押物已

4、经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权； 取得抵押物所有权的受 让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人 清偿债务后可以向抵押人追偿。” 2007 年物权法第 191 条 重拾抵押权人同意主义的立法模式。物权法第 191 条规定： “抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的， 应当将转 让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超 过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。抵押 期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人 代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可见，我国立法关于抵押期间，抵押物转让的规定经历 了一个由严到宽，又由宽到严的演变

5、过程。站在房屋登记机构的角度，如果仅仅是房屋上存有抵押的， 登记机构面临抵押人申请 转让抵押房屋时， 在审查抵押人提交的要件时， 根据不同时期的 法条表述， 即应有相应的要件要求， 严格遵照法律术语的文义解 释方法， 即是指对法律文本的字面含义所进行的解释， 或是根据 制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。民通意见第 115 条和物权法都要求抵押人提供抵押权人同意转让的证明 材料，担保法第 49 条要求抵押人提供其履行了通知抵押权 人并告知受让人转让物已经抵押的证明材料， 不过对此要件， 笔 者觉得稍显勉强， 抵押人是否履行了“通知抵押权人并告知受让 人转让物已经抵押的情况”义务似与登记机构

6、无关， 抵押人是否 通知了抵押权人， 登记机构无从得知， 根据登记记载的推定效力， 即便抵押人没有告知受让人转让物已经抵押的事实， 也应推定受 让人知道。不过，法律既作出了如此规定，登记机构只能依法行 政。而担保法司法解释第 67 条并未对抵押人作任何要求。民通结合我国不同时期抵押物转让的立法规定， 登记机构面临抵 押房屋转让时， 不外乎有以下有三种操作方案： 一是登记机构无 需抵押权人作出任何表示， 抵押物转让视为一般物转让， 抵押物 的所有人可任意转让， 登记系统不作任何限制。 二是登记机构收 取抵押权人同意抵押物转让的证明材料后即可办理抵押物转让。 三是登记机构收取抵押人提供其履行了通知

7、抵押权人并告知受 让人转让物已经抵押的证明材料后即可办理抵押物转让。 结合上 面不同时期抵押物转让立法规定的论述，我们可以推断， 意见第 115条和物权法第 191条对应第二种操作方案， 担 保法第 49 条对应第三种操作方案，担保法司法解释第 67 条对应第一种操作方案。二、抵押物转让的实务回应 由于抵押物转让的立法规定经历了前后变迁， 因此， 不同时 段的立法规定应对应不同的实务操作模式。 那么实务部门是否顺 应了这种立法变迁并采取了相对应的操作方案呢， 为此， 笔者进 行了实务调研，选择实行房地分离管理体制的某市及其附近的 14 个郊区（市）县共计 15 个房屋登记机构发放问卷。问题一，

8、我国立法关于抵押物转让的规定经历了 1988 年民 通意见第 115 条、 1995年担保法第 49条、2000 年担保 法司法解释第 67 条以及 2007 年物权法第 191条的前后变 迁，你们在办理存有抵押权的房屋转让时， 是否相应地采取了不 同的操作方式（ ）A. 采取了不同的操作方式B. 一直采取的是同一种方式问题二，如果你选择了问题一的中的 A答案，那么采取的是 哪些不同的操作方式（）（注：如果你选择了问题一中的 B答 案，问题二可不作答）A.1988民通意见生效后至1995担保法生效前期间， 采取的是登记机构收取抵押权人同意转让的书面材料后， 即办理 抵押物的转移登记。B.199

9、5 年担保法生效后至 2000 年担保法司法解释 生效前期间， 采取的是登记机构收取抵押人提供其履行了通知抵 押权人并告知受让人转让物已经抵押的证明材料后即可办理抵 押物转移登记。C.2000 年担保法司法解释生效后至 2007 年物权法 生效前期间， 采取的是登记机构无需抵押权人作出任何表示， 抵 押物转让视为一般物转让， 抵押物的所有人可任意转让， 登记系 统不作任何限制。 D.2007 年物权法生效后，采取的 是登记机构收取抵押权人同意转让的书面材料后， 即办理抵押物 的转让登记。E.其他问题三，如果你选择的问题一中的 B 答案，那么你们的采取 的是下述那种方式（ ）A. 登记机构无需抵

10、押权人作出任何表示，抵押物转让视为一般物转让，抵押物的所有人可任意转让， 登记系统不作任何限制。B. 登记机构收取抵押权人同意抵押物转让的证明材料后即 可办理抵押物转移登记。C. 登记机构收取抵押人提供其履行了通知抵押权人并告知 受让人转让物已经抵押的证明材料后即可办理抵押物转移登记。D. 其他统计结果表明，针对问题一， 15 个登记机构都一致选择了答案B,相应的问题二，15个登记机构都未作出选择，针对问题 三，15个登记机构都选择了答案 D,那么这个D代表什么呢，经 统计，这 15个登记机构都要求抵押当事人向登记机构申请注销 抵押权后，才办理抵押物的转移登记。由此可见，在实务界，房 屋登记机

11、构办理抵押物的转移登记时， 并未与立法规定前后变迁 保持一致，立法上为保护抵押权人利益所设计的“同意主义模 式”、“价金物上代位模式”、 “追及模式”在实务中并未得到 体现，实务部门都采取的是要求当事人首先注销抵押权， 然后再 行办理标的物的转移登记。 笔者调研了我国绝大部分省会城市房 屋登记机构， 都采取的是要求抵押当事人首先注销抵押权， 然后 再行办理房屋的转移登记。三、评析从我国立法关于抵押物转让的规定来看， 不能推断出转让抵 押物必须先行注销抵押权， 那实务部门为何都采取的是要求当事 人首先注销抵押权， 然后再行办理标的物的转移登记呢。 据笔者 的调研，大致原因如下。一是有抵押的房屋若

12、允许其自由转让， 则抵押权人的利益将 不能得到保护， 因为受让人取得房屋权属后， 新的房屋产权证并 不关联先前的抵押信息， 抵押权有可能落空； 当然，在此情形下， 由于受让人知晓转让房屋上有抵押负担， 即便受让人取得房屋权 属并不关联以前的抵押信息， 也可推定受让人愿意承担抵押权人 追及之后果，但是，由于受让人转让房屋不再受到限制，信赖权 属登记而与受让人交易的第三人是为善意， 其取得的房屋权属合法有效，抵押权人不得追及，抵押权将会落空二是抵押人转让抵押物时， 抵押权所担保的债务，仍然由原 债务人承担，不能因原抵押物转移而使受让人成为债务人，由于抵押物的所有人已发生变化，如果原抵押权要关联转移

13、后的抵押 物，即使受让人成为原债务关系的担保人， 需要抵押权人和受让 人向登记机构申请办理抵押登记，但在实务中，抵押物转让后， 还鲜有受让人和抵押权人共同申请办理原债务关系担保的抵押 登记。当然，受让人和抵押权人也可能再行办理抵押登记，但此 抵押登记是受让人和抵押权人一个新的担保关系，而非原债务关系的担保，抵押权人仍可对抵押物行使抵押权是基于此新担保关 系的成立，而非原抵押权追及所至。三是只有先行注销抵押权，抵押权人的利益才会得到保护， 因为在通常情况下，抵押权人只会在债权受偿后才会申请注销抵 押权。四是在实际交易中，受让人如果发现出卖房屋存有抵押的， 一般会要求出卖人先行解除抵押后才会与其达成合约，因此，房屋抵押权的灭失往往是当事人主动申请而为之，并非登记机构的强行要求。实务部门此种操作方式及理由表明， 学理上即便