从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题

1、从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题 作者：俞光洪 蔡竹聪 点击次数： 179 案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施 工任务， 甲公司承建该桩基工程后， 又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施 工单位乙公司施工。甲、乙公司于 2008 年 6 月 25日签订桩基工程施工协议一份，对桩 基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确 约定。 合同签订后， 乙公司按照协议约定进行施工， 并按期按质完成全部桩基工程的施工任 务，在双方办理决算过程中， 因对桩基的检测费用、 引孔费用等费用的分摊没

2、有达成一致意 见，导致纠纷。乙公司根据桩基工程施工协议有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市 仲裁机构提起仲裁。 仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该 桩基工程施工协议 的性质以 及效力如何？ 某市仲裁机构裁决认为， 甲公司经招投标程序中标后， 将桩基工程转包给乙公司， 违反了我 国招投标法第十八条的规定，双方订立的 桩基工程施工协议应为无效协议，但因乙公司 具有桩基施工资质， 且所施工的项目业主已经使用， 根据最高人民法院 关于审理建设施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称施工合同解释 ）第二条之规定： “建设工 程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程

3、价款的， 应予以支持” ，双方参照合同进行结算，应当批准。 案例二： 某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司， 甲公司取得该围护 工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年 4月 10 日双方签订分包工程合同一份， 约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司， 工程范围及内容为基坑维护工程 SMW 工法 施工， 同时双方还对合同暂定总价、 合同包干单价以及相关费用承担方式、 工期、 质量和结 算条件及方式等进行了约定， 同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。 合同签 订后，乙公司于 2006 年 6月 10日进场施工， 并按期按质完成施工任务。 工程完工后乙公司 按照

4、合同约定向甲公司提交工程结算书， 但甲公司迟迟不予以办理结算， 双方对工程造价未 能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。 诉讼过程中， 争议的焦点之一就是 分包工程合同 的性质以及效力如何？乙公司主张该基 坑围护工程系典型的再分包工程， 故分包工程合同 中关于签证费用必须经过业主同意的 程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。 关于该 分包工程合同 的性质和效力， 一审法院某市中级人民法院认为， 甲公司与乙公司 签订的分包工程合同是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同， 乙公司完成了工程， 甲公司应当支付相应的

5、对价， 双方应当依合同的约定结算工程款。 乙公 司认为该 分包工程合同 是一个典型的再分包合同， 该合同有关签证费用的程序约定应该 无效，就此以及一审其他判决错误的地方依法提起上诉。 二审法院某高级人民法院认为双方 签订的分包工程合同，系双方真实意思表示， 且不违反法律规定， 应当认定有效， 双方均应 按约履行。 系争合同所涉施工内容为基坑维护工程 SMW 工法施工， 涉及专业施工， 需相关 专业公司配合。 甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包， 不属于法律、 法规规定的违 法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。 案例三：某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人丁因与甲

6、公司比较熟悉，经磋商，甲 公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由丁负责施工。 由于丁不具备施工资质， 丁 经与某桩基公司丙公司联系， 想以丙公司名义承包该桩基施工工程， 但丙公司经了解后发现 丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。 后经过研究， 丙公司和丁决定以具备该桩基工程 施工资质的乙公司名义从甲公司处承揽该桩基工程， 然后再由乙公司将该桩基工程分包给丙 公司施工，之后再由丁以分包单位丙公司的名义组织人员进行实际施工。 根据该方案， 2007 年 9 月，甲公司与乙公司签订了工程施工合同一份，约定由乙对该 项目的桩基进行施工， 同时约定工程造价为闭口价人民币 555 万元整， 此外还

7、对工程款支付 方式进行了明确约定。 2007 年 9 月，乙公司在与甲公司签订工程施工合同后与丙公司又签订了工程分包合 同一份， 约定，乙公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司 施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修 期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。 分包合同的价格按照甲公司与乙公司结 算价的 98%进行结算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。乙 公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。 此外，丁与丙公司之间口头约定， 丙公司在收到乙公司划转的工程款后扣除甲乙之间

8、结算价 的 5% 之后将剩余部分的全部转付给丁。 上述合同签订后， 由丁组织人员进行实际施工， 丙委派技术人员进行相应指导。 工程施工一 半后由于业主资金断裂， 该工程没有最后完工， 成为烂尾楼后停工， 后政府又将该项目土地 予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程先后产生了相关诉讼案件，具体情况如下： 1. 该桩基工程全部施工后经验收合格，由于甲公司无法从业主处结算工程款，导致部分工程 余款无法结算。 同时， 丙公司由于长期不年检已经被吊销营业执照，股东和法定代表人又下 落不明。 而丁以实际施工人名义在向乙公司主张结算该项目工程款。 由于长时间就桩基工程 的工程款结算以及支付未能达成一致意见，

9、同时为了明确自己的相关权利和义务， 乙公司依 法向法院起诉甲公司，要求按照双方2007 年 9 月签订的工程施工合同约定支付桩基工 程的剩余工程款。 在乙公司起诉甲公司诉讼过程中， 争议的焦点之一就是甲公司与乙公司签 订的工程施工合同的性质以及效力。甲公司认为该合同属于违法转包合同，应为无效， 同时实际履行合同的双方应该为丁与甲公司， 而非乙公司与甲公司， 故乙公司无权主张工程 款，只有丁才有权主张工程款。一审法院经审理后认为，甲、乙之间签订的合同合法有效， 应受法律保护，双方当事人应当恪守，乙公司有权主张工程款。 2. 丁在实际施工工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90 余万

10、元，并欠 付该材料供应商材料款 60 余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支 付欠付的材料款 60 余万元。该案审理过程中确认戊在向丁实际施工的工程供应材料时知道 甲将桩基工程分包给乙， 乙又转包给丙， 丙交由丁实际施工的事实， 且戊公司也知道丙与丁 之间有关费用结算的约定。 该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如 果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，乙对实际施工人丁欠付的材料款是否承担法律责 任？进一步归纳， 乙对实际施工人丁在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有 关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？ 比较上述三个案例，归纳起来，本文所要讨论的问

11、题主要有以下四个方面：一、挂靠、 转包和违法分包如何认定？二、 在发生挂靠、 转包和违法分包后， 对相关施工合同效力的影 响？三、在发生挂靠、违法转包和违法分包后，实际施工人如何结算工程款？四、 在发生挂 靠、转包和违法分包后， 承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工 程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？ 一、挂靠、转包和违法分包如何认定？ （一）挂靠的认定 工程挂靠在法律上没有进行明确界定， 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释司法解释 （以下简称司法解释 ）并没有使用“挂靠”表述， 司法 2 / 7 解释第一条第（二）款使用了“借用资

12、质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义从事施工，一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。 然而，司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定，地方行政法规以及部分高级人 民法院和中级人民法院制定的指导意见对挂靠有规定，主要有： 1.2001年7月27日深圳市人民政府颁布的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规 定第六条规定：“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等 方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单 位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：

13、具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间 无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合 同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任 免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建 筑劳动用工和社会保险关系。” 2.2003年4月21日经修订的江苏省建筑市场管理条例 第十三条规定：“两个以上承包人 有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无 资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自

14、实行或者 变相实行独立核算的。（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、 法规规定的其他情形”。据此，不符合前述四种情形（目前来说就是前三种情形）而使用他 方名义或者资质证书承包工程业务的就是挂靠。 3安徽省高级人民法院 2009年5月4日颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的指导意见第 4条规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的 建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）实 际施工人以建筑施工企业分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑 施工企业之间没有产权关系、没有统一的财务管理、

15、没有规范的人事任免、调动或聘用程序； （3）实际施工人自筹资金，自行组织管理，建筑 管理，不承担技术、质量和经济责任。” 4最近江苏省南通市中级人民法院公布关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠 纷责任认定问题的指导意见第8条规定：“区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分 包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产 权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场 实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。” 上述关于“挂靠”的认定大同小异，基本上都是按照深圳市制定的深圳市制止建设工程转 包、违法分包

16、及挂靠规定 关于挂靠认定标准制定的认定标准，对于借用资质直接认定为挂 靠关系没有任何争议，问题的关键在于以挂靠行为论处中关于有无产权关系、有无统一的财 务管理、有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系如何认定的问题。 上述案例三中，丁借用丙的名义承接工程，但由于丙资质不够， 又以乙的名义与甲签订 施工合同，属于借用资质承接工程的典型挂靠形式，但是在发生争议时由于乙公司没有完全 披露工程承接过程中的相关事实，甲公司也不掌握相关资料。因此，事后若想认定挂靠比较 困难，在法院不能依据庭审展示的证据和陈述的事实认定挂靠的情况下，只能认定甲公司与 乙公司签订的工程施工合同有效，而将乙公司与丙公司签

17、订的工程分包合同认定为 转包而确认无效。 （二）违法分包的认定 3 / 7 1. 建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给 具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成禁止总承包单位将 工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 2合同法第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可 以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一 个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个

18、承包人。”第3款规定：“禁止承包人将 工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主 体结构的施工必须由承包人自行完成。” 3. 建设工程质量管理条例第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包？ 根据建设工程质量管理条例第七十八条的规定，违法分包主要指以下行为: (1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； (2) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工 程交由其他单位完成； (3 )施工总承包单位将建设工程的主体结构

19、的工程分包给其他单位； (4 )分包单位将其承包的工程再行分包。 以上是建设工程质量管理条例 对违法分包认定标准进行的明确规定，该条例是由国 务院制定的行政法规，具有较强的法律效力，在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明 确规定的情况下，人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。 根据上述关于违法分包的认定标准，上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内 容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无 效，无法律依据，不予以采纳。”，显然属于错误判决，根据建设工程质量管理条例第七 十八条第2款第(4)项的规定，再分包工程不论是否为

20、专业分包都属于违法分包，依法应 无效。乙公司完全可以某高级人民法院适用法律错误申请再审。 (三) 转包的认定 1. 建筑法第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承 包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 2. 合同法第二百七十二条第 2款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给 第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 3. 建设工程质量管理条例第七十八条第 3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承 包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其 承包的全部建设工程

21、肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 4. 司法解释第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳 务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 通过上述法律规定可以看出，(1 )符合两种情形之一就可以认定为转包：第一，承包单 位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以 分包的名义分别转给其他单位承包。(2)具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包 人签订的劳务分包合同，不能以转包为由认定合同无效。 上述案例一中甲、 乙公司于2008年6月25日签订桩基工程施工协议 就属于典型的 转包工

22、程，甲公司承揽桩基工程款将该桩基工程全部转让给乙公司施工，甲公司通过两个合 同的价差收取利润， 依法该协议属于无效协议， 某仲裁机构的认定是正确的， 但是在法律适 用上某仲裁机构在认定该转包协议无效时，应该将建筑法 、合同法和建设工程质量 管理条例一并加以引用会更完整、更具有说服力。 二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？ 根据合同法第五十二条以及司法解释第四条的规定，在发生挂靠、转包和违法 分包的协议依法应属于无效。 合同法第五十条第第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。 司法解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工 人

23、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法 应无效。在此需要说明以下几点： 第一、司法解释第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他 人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。 第二、在发生挂靠的情况下，一般存在两个合同：（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施 工合同：（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据司法解释第四条的规定，这两个 协议都属于无效协议。也有学者和司法实务者认为，应该根据发包人是否知道挂靠的事实来 确定发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力，

24、并认为如果发包人知道挂靠的事实 而与被挂靠人签订建设工程施工合同，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应该无 效；如果发包人不知道挂靠的事实而与被挂靠人签订了建设工程施工合同，则不应该认定该 建设工程施工合同无效。 笔者认为这种区分从理论上来说是比较合理的，可能实践中发包人 基本上都是知道挂靠事实的，最高人民法院也可能基于这样的考虑就没有进行区分，直接认 定一律无效，在最高人民法院没有该变该观点之前，人民法院只要查明存有挂靠的事实，一 律均应认定发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同无效。在前述案例三中甲公司和 乙公司之间签订的工程施工合同实际上因存在挂靠的事实而无效，但乙公司在起诉时

25、隐 瞒了挂靠的事实，甲公司也无法举证存在挂靠的事实，最后法院认定该协议合法有效，这是 因为举证不能致使挂靠事实不能认定的问题。而甲公司认为甲、 乙之间签订的 工程施工合 同为转包协议属于错误认识， 作为业主的甲公司与作为名义承包人的乙公司之间签订的工 程施工合同不可能是转包协议，只有乙公司与丙公司之间签订的工程分包合同才有被 认定为转包可能，但本案中根据事实真相乙公司与丙公司之间签订的工程分包合同实际 上是一挂靠协议，同样应为无效。 第三、转包本身就是违法的，只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订 的劳务分包合同，当事人不能以转包为由认定合同无效。 三、在发生挂靠、转包和违法分

26、包后，承包人和实际施工人如何结算工程款？ 如前所述，在发生挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法 应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。 司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人 请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包 人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。 同时，需要说明的是： （1）参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同 约定的工程款计价方式进行结算； （2）根据司法解释第二条规定能否得出“承包人只能参照建

27、设工程施工合同关于工程 款支付时间的约定主张工程款” 的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？ 目前仍存在争议，有两种观点：（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其理 由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效， 按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；（2）合同无效，承 包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留 一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院 2009年5月4日颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

28、第14条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包 人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工 程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释； （3）根据司法解释第四条 “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四 条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人通过挂靠、非法转包或违法分 包所获取的非法所得 （如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照 非法所得予以收缴的风险。

29、 （4）根据司法解释第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民 法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者 违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规 定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时 起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围 内对实际施工人承担责任。同时，根据司法实践和学者理解，司法解释第二十六条所称 的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人 对实际施工人承担是连带责任。 （

30、5 ）对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围 内对挂靠人（实际施工人）承担责任，司法解释第二十六条以及其他条款没有进行明确 规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。参照司法解释第二十六条的 规定，笔者认为在发生挂靠或借用资质的情况下，导致建设工程施工合同和挂靠协议（有时 候也是以建设工程施工合同或类似协议的形式出现）无效的，发包人也应在欠付被挂靠人工 程款范围内与被挂靠人向挂靠人承担连带责任。对此，有待最高人民法院进一步予以解释。 四、在发生挂靠、转包和违法分包后， 承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与 其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？ 在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中， 对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实， 产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以 自己名义对外发生， 有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目 经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对 此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零 散制度中寻找法律依据和理论依据，而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与 交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时，基于同一事实从不