缔约过失责任与违约责任之比较(一)

1、缔约过失责任与违约责任之比较 （一 ） 内容摘要 缔约过失责任不属于合同责任， 它与违约责任是两种性质不同的民事责任。 在我国没有统一 民法典的情况下， 为了保护缔约当事人从开始接触、 磋商到合同签订及履行完毕的全过程中 的信赖利益、 履行利益， 在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。 本文首先阐 述了缔约过失责任与违约责任的由来及不同含义， 其次分析了两种责任的共同点， 包括二者 责任主体都具有相对性； 责任形式都具有财产性； 责任结果都具有损害填补性； 责任承担都 具有意定性； 都以法律的强制力作为责任实现的保障。 最后从两种责任产生依据、 责任所保 护的利益、责任性质、责任发生

2、的时间、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿 损失的范围及免 （减） 责事由等十个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别， 从本质上认 识这两种责任在实践中具有重要意义。 关键词 缔约过失责任违约责任信赖利益履行利益责任区别 一、缔约过失责任与违约责任的由来及含义 一、缔约过失责任的由来及含义 缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861 年一文 中指出： “当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿 基于信赖而产生的损害 ”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122 条第 1 项规定： “意思表示无效或撤销时，如其

3、表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为 有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任， 但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表 示有效时所受利益的数额。 ”第 307条第 1 项同时规定： “当事人在订立以不能给付为标的契 约时，已知或应知其给付为不能时， 对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿 义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。 ”此后，希腊等国民法 典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。 缔约过失责任不属于合同责任， 它是民事 责任的一种， 如上， 世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。 由于我国尚没有 统一的民法典， 民法通则又没有缔

4、约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事 人双方信赖利益的保护， 基于合同订立过程中的诚实信用原则， 因其发生在合同订立过程中， 与合同有密切关联性， 在吸收了德国民法典的经验基础上， 我国创设了在合同法中规制缔约 过失责任的立法体例， 在合同法第 42 条对缔约过失责任作出明确的规定： “当事人在订立合 同过程中有下列情形之一， 给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同， 恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背 诚实信用原则的行为。 ” 对于缔约过失责任还有不同的表述：有的学者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，

5、 一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务， 而致另一方的信赖利益的损失， 并应承担民事责 任。有的学者认为， 缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、 被撤销或无效而 应承担的财产责任。 还有的学者认为， 缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义 务而应承担的责任。 从缔约过失责任产生过程与保护利益看， 缔约双方为了缔结合同从开始 接触、 磋商到合同订立后无效、 被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系， 双方 期望通过合同的订立去实现其期待的利益， 因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、 通 知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务） ，对于这些义务的违反势

6、必 会使另一方当事人的信赖利益受到损害， 因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。 所以 我认为， 缔约过失责任是指在合同订立过程中， 一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所 应尽的义务， 使合同未成立、 被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。 二、违约责任的由来及含义 违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴， 而在英美法系中则被称为违约的补救。 违约 责任是合同法要解决的核心问题， 违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度， 正如德国 学者所说： “合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面， 而且应确定在一方违约后的责任方面。 ”我国合同法为了

7、确保合同债权，使当事人实现订立 合同之目的 履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任， 因此在合同法第七章中设专章予以规制。 从第 107 条到第 123 条，多达十六条之多， 使合同 权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言： “救济走在权利之前 ”。目前， 学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说， 主要有法律后果说、 赔偿损失说、 法律 制裁说， 通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任， 指合同当事人不履行合同义务或履 行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。 我国合同法第 107 条将违约责任定义为： 当事 人不履行合同义务或履行合同义务不符合

8、约定的应当承担违约责任。 为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、 履行利益， 而在立法技 术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中， 但缔约过失责任并不是合同责任， 它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国， 由于民事经济案件常常要涉及缔约 过失责任和违约责任的问题， 因此， 准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人 的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。 二、缔约过失责任和违约责任的相同点 缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任， 但二者都具有民事责任的一般特 征，具有以下相同点： 一、责任主体都具有相对性。二者主体都只能是缔

9、约双方当事人，不涉及第三人，也都 体现了民事责任的平等性属性。 缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失 地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人， 另一权利主体是信赖利益受损的一 方当事人， 在缔约过失责任中不可能出现第三人， 这是因为在缔结合同中只存在要约人与承 诺人双方当事人。 而违约责任也只能产生在合同当事人之间， 不涉及合同之外的当事人， 尽 管在合同中可能会涉及第三人， 但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任， 这是由合同的相对性决定的。 二、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现 为责任人向对方支付一定的货币或者

10、给付一定的财物， 充分体现了民事责任是以财产责任为 主的法律责任的属性。 缔约过失责任中， 依合同法 第 42 条的规定， 给对方造成损失的， 责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据合同法 第 107 条、第 112 条、第 114 条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金， 还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。 三、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行 为或违约行为所造成的损害后果， 损害多少或欠付多少， 就应赔偿或补偿多少， 这也体现了 一般民事责任的填补损害的属性。 合同法第

11、42 条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点， 该条规定： “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害 赔偿责任。 ”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特 征和属性之一。 合同法第 107 条、第 114 条第 1 款的规定都体现了违约责任的赔偿性特 征。 四、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方 式、范围、 赔偿额计算的方法、 赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条 件下酌情减免对方的责任， 以非诉讼的和解、 调解方式来解决， 这些都体现了民事责任是法 律允许当事人依法协商议定的法律责

12、任的特性。 责任承担的意定性也是合同订立、 履行中当 事人双方意思自由的具体表现之一。 五、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其 后盾， 保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这 一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。 缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先 合同义务，另一方有权请求法院 （或仲裁机构 ）要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人 一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。 正是凭借人民法院 （或仲裁机构） 的这种依法赋予的特殊强制力， 才能使缔约双方当事人或 合同当事

13、人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。 三、缔约过失责任与违约责任的区别 缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任， 二者都有民事责任的一般特征， 有许 多相同之处， 所以常易混淆， 但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同， 是两种性质不同 的民事责任，主要区别体现在： 一、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤 销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、 忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任 产生的根据是先合同义务。 而违约责任则只能产生于已生效的合同， 合同

14、已生效， 债务人应 按合同约定的义务履行， 对约定义务的违反， 债务人应承担违约责任， 因此，违约责任产生 的根据是合同义务。 二、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方 从开始接触、 磋商到合同不能成立、 合同无效、 合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊 的信赖关系， 并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、 履行去实现合同目的过程中 产生的信赖利益 （ 1）。对于信赖利益的损失， 依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担 缔约过失责任； 若无缔约过失责任制度， 则难以建立对信赖利益的保护制度， 从而使当事人 在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责

15、任则重在保护合同当事人的履行利益（2）， 合同生效后， 对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利 益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。 三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的， 不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失， 当事人不能任意选择。 而违约责任具有约定性， 这是合同法的意思自治原则的体现， 当事人 可以在合同中约定违约责任的形式， 约定违约金及赔偿损失的数额、 计算办法等； 同时违约 责任也具有一定的法定性， 如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿 额等。但是违约责任的性质更多的体现在约定性上。 四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在 这个过程中， 因一方当事人的过错致使合同不能成立， 即仍处在要约或承诺阶段， 或合同虽 已成立但因其合同