-民事诉讼法不定项

1、2002-2013司法考试民事诉讼法真题解析不定项选择（2013 年）（三）兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付 100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直 未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某 向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。请回答第95-100题。95. 关于仲

2、裁协议的表述，下列选项正确的是（）.A. 买卖合同虽已解除，但仲裁条款具有独立性，兴源公司可以据此申请仲裁B. 兴源公司返还货款的请求是基于不当得利请求权，与买卖合同无关，不应据此申请仲裁C. 仲裁协议未约定适用简易程序，仲裁庭不应适用简易程序审理D. 双方选择的中国国际经济贸易仲裁委员会是涉外仲裁机构，本案不具有涉外因素， 应当重新选择【答案】A【解析】本题考核仲裁协议。选项A正确。仲裁法第19条第1款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终 止或者无效，不影响仲裁协议的效力。选项B错误。仲裁法解释第2条规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于 合同成立、效力、变更、转让、履行、违

3、约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲 裁事项。选项C错误。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第54条第（一）项规定，除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币 200万元，或争议金额超过人民币 200万元，但经一 方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。本案中，争议金额为100万，没有超过200万，且当事人没有另外约定，应适用简易程序进行审理。选项D错误。当事人可以自愿选择仲裁机构，与是否具有涉外因素无关。96. 本案适用简易程序审理后，关于仲裁委员会和仲裁庭可以自行决定的事项，下列选 项正确的是（）。A. 指定某法院的王法官担任本案仲裁员B. 由一名仲裁员组成仲裁

4、庭独任审理C. 依据当事人的材料和证据书面审理D. 简化裁决书，未写明争议事实【答案】BC【解析】本题考核简易程序中仲裁委员会和仲裁庭的权限。选项A错误。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第 26条规定，仲裁庭由一名仲 裁员组成的，按照本规则第二十五条第 （二）、（三）、（四）款规定的程序，选定或指定该独任 仲裁员。据此可知，应从仲裁员名册中指定仲裁员，而现职审判人员不能担任仲裁员。选项B正确。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第56条规定，除非当事人另有约定，适用简易程序的案件，依照本规则第二十六条的规定成立独任仲裁庭审理案件。选项C正确。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第58条规定，仲裁

5、庭可以按照其认为适当的方式审理案件；可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理， 也可以决定开庭审理。选项D错误。仲裁法第54条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、 裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名， 加盖仲裁委员会印章。 对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。据此可知，仲裁委员会和仲裁庭无权决定简化裁决书中的争议事实。97. 假设在执行过程中，郭某向法院提出异议，认为本案并非合同纠纷，不属于仲裁协议约定的纠纷范围。法院对该异议正确的处理方式是（）。A. 裁定执行中止B. 经过审理，裁定

6、不予执行仲裁裁决的，同时裁定终结执行C. 经过审理，可以通知仲裁委员会重新仲裁D. 不予支持该异议【答案】D【解析】本题考核对仲裁协议效力的异议。仲裁法第20条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。仲裁法解释第13条规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。98. 针对本案中郭某拒不履行债务的行为，法院采取的正确的执行措施是（）。A. 依职权决定限制郭某乘坐飞机B. 要求郭某报告当前的财产情况C. 强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息D. 根据郭某的申请，

7、对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知【答案】ABCD【解析】本题考核执行措施。选项A正确。关于限制被执行人高消费的若干规定第1条规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。该解释第3条第1款第1项规定，被执行人为自然人的，被限制高消费后，乘坐交通工具时，不得选 择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位。选项B正确。民事诉讼法第241条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任

8、人员予以罚款、拘留。选项C正确。民事诉讼法第253条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指 定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。选项D正确。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第61条第1款规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。99. 如果法院批准了郭某的执行担保申请，驳回了朱某的异议，关于执行担保的效力和 救济

9、，下列选项正确的是 （）。A. 批准执行担保后，应当裁定终结执行B. 担保期满后郭某仍无力偿债，法院根据兴源公司申请方可恢复执行C. 恢复执行后，可以执行作为担保财产的字画D. 恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产【答案】CD【解析】本题考核执行担保。民事诉讼法第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的， 人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。100. 关于朱某的异议和处理，下列选项正确的是（）。A. 朱某应当以书面方式提出异议B. 法院在审查异议期间，不停止执行活动

10、，可以对字画采取保全措施和处分措施C. 如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以提出执行标的异议之诉D. 如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以申请再审【答案】AC【解析】本题考核案外人异议。选项A C正确，选项D错误。民事诉讼法第227条规定，执行过程中，案外人对执 行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的， 裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原 判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知，朱某应当以书面方式提出异议。另外，朱某的异议内容与原裁决

11、无关，因此，其对驳回其异议裁定不服的，可以提出执行标的异议之诉， 而不是申请再审。选项B错误。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第71条第2款规定，审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实 施的处分措施应当停止。（2012 年）2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市 B区的李强借了 5000元,言明2010年2月之 前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊遂对 李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊， 扑向李强并将其咬伤。李强治伤花

12、费6000元。李强起诉要求赵刚返还欠款 5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借 条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、 本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复 印件）、发票等。赵刚称，其向李强借款是事实，但在 2010年1月卖给李强一块玉石，价值 5000元，说好 用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借 条。赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。请回答第95-10

13、0题。95. 关于李强与赵刚之间欠款的诉讼管辖，下列选项正确的是（）。A. 甲市A区法院B. 甲市B区法院C. 甲市中级法院D. 应当专属甲市A区法院【答案】AB【考点】特殊地域管辖【解析】选项 A B正确。民事诉讼法第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 借款合同，以贷款方所在地为合同履行地， 但当 事人另有约定的除外。本题中， 被告人赵刚住所地为甲市 A区，甲市B区合同履行地，所以 甲市A区法院和甲市B区法院对李强与赵刚之间欠款的诉讼管辖。选项C错误。民事诉讼法第十八条规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大

14、影响的案件 ；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管 辖的案件。据此，李强与赵刚之间欠款案件不属于中级法院的管辖范围。选项D错误。民事诉讼法第三十三条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属 管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。显然，李强与赵刚之间欠款的诉讼案件不属于甲市A区法院专属管辖范围。96. 关于李强要求赵刚支付医药费的诉讼管辖，下列选项正确的是（）。A. 甲市A区法院B. 甲市B区法院C. 甲市中级法院D.

15、应当专属甲市A区法院【答案】A【考点】侵权纠纷的管辖【解析】民事诉讼法第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者 被告住所地人民法院管辖。本题中，侵权行为地就在被告住所地，即赵刚的住所地甲市A区，因此，李强要求赵刚支付医药费的诉讼案件由甲市A区法院管辖。97. 关于法院对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼审理，下列选项正确的是（）。A. 可以分别审理，分别作出判决B. 可以合并审理，一起作出判决C. 可以合并审理，分别作出判决D. 必须分别审理，分别作出判决【答案】AC【考点】合并审理和分别判决【解析】本案中，借款纠纷与侵权纠纷属于两个独立的诉讼请求，但原告同

16、时向法院起 诉的，法院可以合并审理，分别作出判决；也可以分别审理，然后分别作出判决。98. 关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题，下列选项正确的是（）。A. 李强提出的借条是本证B. 李强提出的其向赵刚转账 5000元的银行转账凭证是直接证据C. 赵刚承认借款事实属于自认D. 赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证【答案】AC【考点】民事诉讼证据的分类【解析】选项A正确，选项D错误。按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为借款事实的本证。“已用卖玉石的款项偿

17、还借款”并非本诉的反证，而是对李强提出借款主张的反驳。选项B错误。按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证能够单独地、直接地证明待证事实，是直接证据。选项C正确。自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。99. 关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是（）。A. 赵刚的证人提出的书面证词属于书证B. 李强提交的诊

18、断书、医院处方为复印件，肯定无证明力c李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担D李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担【答案】CD【考点】证据种类和证据能力【解析】选项A错误。“赵刚的证人提出的书面证词”应为书面的证人证言，而非书证。选项B错误。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条规定，下列证 据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言

19、。据此可知，李强提交的诊断书、 医院处方为复印件不能单独作为认定案件事实的依据，并不是无证明力。选项C正确。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第（五）项规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承 担举证责任。选项D正确。民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责 任提供证据。因此，原告就自己损害存在的事实提供证据加以证明，李强承担受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任。100. 关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是（）。A. 将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根

20、据B. 赵刚应当以反诉的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理C. 赵刚必须另行起诉，否则法院不予处理D. 赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉【答案】BD【考点】反诉【解析】在本案中，借款合同和玉石买卖合同是两个独立的债权债务关系，合同法第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。据此可知，如果赵刚主张用玉石货款清偿借款的，则可以另行起诉或者以反诉的方式提出。赵刚提起反诉的，法院可以将其与本诉合并审理。（2011 年）（三）2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽 （女）诉张成功（男）离婚案。7月13日，升 湖区法院向张成功送达了起诉状副本

21、。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于 A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂， 现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中

22、），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其 它共有财产分割争议。张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者， 36万元存款在自己 手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有， 同意不存在其它共有财产分割争议。 不同意支 付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者

23、陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元;存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割 争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。请回答第95100题。95. 关于本案管辖，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第95题）A. 张成功行使管辖异议权符合法律的规定B. 张成功主张管辖异议的理由符合法律规定C. 升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定D. 升湖区法院对案件进行移送符合法律规定【答案】BCD【考点】管辖权异议【解析】选项

24、A错误，选项C正确。民事诉讼法第三十八条规定，人民法院受理案 件后，当事人对管辖权有异议的， 应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。本案中，张成功在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，之后才向法院提出管辖权异议。因此，其提出管辖权异议的时间不符合法律规定。因张成功提出异议的时间不符合法律规定，法院应裁定驳回其管辖权异议。选项B正确。民事诉讼法第二十二条第一款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告 住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本 题中，被告张成功的住所地与其

25、经常居住地不一致，应由其经常居住地人民法院管辖，其经常居住地是A市安平区，即本案应由安平区人民法院管辖。选项D正确。民事诉讼法第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院， 受移送的人民法院应当受理。 受移送的人民法院认为 受移送的案件依照规定不属于本院管辖的， 应当报请上级人民法院指定管辖， 不得再自行移 送。本题中，受理案件的升湖区法院在受理后发现对案件没有管辖权，应当将案件移送给有管辖权的人民法院，即移送给安平区法院。96. 关于本案调解，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第96题）A. 法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定

26、B. 法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释规定C. 当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解D. 当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解违法【答案】ABC【考点】法院调解【解析】选项A、B正确。简易程序规定第十四条第一款第 （一）项规定，婚姻家庭纠 纷和继承纠纷案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解。本案是婚姻家庭纠纷案件，安平区法院在审理本案时适用的是简易程序，应在开庭审理时对本案先行调解。选项C正确，选项D错误。调解规定第六条规定，在答辩期满前人民法院对案件进 行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调

27、解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调 解期间不计入审限。 据此可知，当事人未达成调解协议， 法院在当事人同意情况下可以再次 组织调解，而非必须进行再次调解，法院未再次进行调解的也不违法。97. 对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第97题）A. 法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人B. 如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼C. 无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的D. 如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名

28、义参加诉讼【答案】C【考点】无独立请求权的第三人【解析】民事诉讼法第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。据此可知，作为无独立请求权第三人参加诉讼的条件之一是“与案件处理结果有法律上 的利害关系”，所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被 告间诉讼结果的影响， 从而使权利义务有所增加或减少。在本案中，陈佳与黎明丽与张成功之间离婚案件的处理结果没有法律上的利害关系，无论哪方胜诉对其权利义务都没有

29、任何影响。因此，她不属于本案的无独立请求权第三人，法院不能通知其以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。98. 下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是（）。（2011年卷三不定项第98A. 张成功承认与黎明丽存在婚姻关系B. 张成功承认家中存款36万在自己手中C. 张成功同意生活用品归各自所有D. 黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲【答案】ACD【考点】自认【解析】自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。自认制度适用案件的范围是有限的， 身份关系案件中与身份关系相联系的事实不能适用自认制度。在有关身份关系的案件中，如涉及收养关系、婚姻关系等案件，涉及身份关系的事实主张不

30、能因 为对方当事人的承认而免除其证明责任。因为身份关系的案件涉及人身权利，这是当事人自己不能任意处分的。本题中，选项A、C、D中提到的事实是与身份关系相联系的事实，不能适用自认制度。99. 下列可以作为法院判决根据的选项是（）。（2011年卷三不定项第99题）A. 张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议B. 张成功承认家中36万存款在自己手中C. 黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张D. 张成功在调解中承认自己有第三者【答案】AB【考点】免于证明的事实【解析】选项 A、B正确。张成功对黎明丽提出的有关财产的事实予以了承认，根据自 认制度，法院可以将其作为判决的根据。选项C错误。黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元，张成功对其主张并没