论著作权合理使用制度之“合理性”判断标准

1、论著作权合理使用制度之“合理性”判断标准一、引言老雕塑家杨林于 1984 年受孝感城建委委托，创作了董永与七仙女双人雕像，安放 于董永公园孝子祠里。此后这尊雕塑成了该市的城市标志及吸引游客的特色景观。 2001 年 至 2003 年，杨林发现孝感市孝南区某麻糖食品厂、 武汉硚口区某食品厂等 20 家单位分别生 产和销售了外包装上印有该雕像图案的食品，遂起诉该 20 家单位，要求赔偿并赔礼道歉。法院审理后认为，杨林雕塑的董永与七仙女设置于董永公园内，成为公园景观的一 部分，其艺术作品本身具有长期的公益性质。按著作权法等相关法律规定，对设置或者 陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录

2、像，包括以营利为目的的“再行 使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。法院同时认为，麻糖生产者在产品包装 上使用该雕像图片， 目的在于利用 董永与七仙女 民间爱情神话故事的知名度来宣传孝感， 推荐孝感产品，消费者购买的是麻糖食品而非包装，并不影响杨林对该作品的正常使用。2007 年 9 月 29 日武汉中院认定上述 20 家单位不构成侵犯杨林董永与七仙女雕像 作品著作权，驳回了杨林的诉讼请求。笔者认为， 这是一起关于合理使用的典型案件， 对他人著作权的使用分为合理使用与侵 权使用， 而原、被告双方的争议焦点在于被告的行为属于前者还是后者。认定被告行为的性质必须先明确“合理性”的判断标准，

3、只有先确立适当的依据，才能将之运用于司法实践， 以最大限度的保护著作权及邻接权， 鼓励有益作品的创作和传播， 促进社会主义文化和科学 事业的发展与繁荣。二、合理使用判断标准的立法模式合理使用在著作权领域里占据重要地位， 是作者对其著作权的一种适当让渡， 这一制度 在世界范围内被广泛认可与应用， 然而各国对其合理性判断标准之规定则各不相同。 学界对 该立法模式类别的讨论大同小异，概括来说包括“因素主义、 规则主义、因素主义与规则主 义相结合的模式。 ”“所谓因素主义是指法律对是否构成著作权合理使用只作原则性的规定， 把合理使用的 构成概括为若干要素， 符合了要素规定的条件就构成合理使用， 采取这

4、种模式的国家以美国 为代表。所谓规则主义是指法律采用列举的方式对构成合理使用的行为类型作出具体规定， 符合这些类型的行为就构成合理使用。德国、中国、日本等大陆法系国家多采用此种模式。 而在我国台湾地区则采用的是因素主义与规则主义相结合的第三种折中模式。 ”下面进行 详述。（一）美国相关法律规定 美国在合理使用判断标准问题上采用的是典型的因素主义立法模式，自美国法官Joseph Story 于 1841 年首先提出合理使用三要素，这一合理性的界定规则于 1976 年写进 了版权法， 该法第一百零七条规定 “在任何特定情况下， 确定对一部作品的使用是否合理使 用，要考虑的因素应当包括： （1）使用

5、的目的和性质； （2）有版权作品的性质； （ 3）同整个 有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（ 4）这种使用对有版权作品的潜在市 场或价值所产生的影响。 ”这也是首次将合理性判断标准引入立法，它确立了在世界范围内 认可度非常高的四条标准， 灵活度较强、 适用范围较大。 然而这四条标准并不能为案件的审 理开启新的局面， 由于合理使用规则界定本身的缺陷以及执法者过高的自由裁量权， 合理性 判断标准具有一定的不确定性及多样性， 适用争议较大， 不利于公众正确充分地行使著作权 及邻接权。（二）我国相关法律规定 我国在合理使用判断标准问题上采用的是典型的规则主义立法模式， 我国著作权法第二

6、 十二条中详细列举了包括“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品” “为介 绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品” “为报道时 事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作 品”等 12 种合理使用的情形。这种立法模式为司法提供了明确的依据，有利于提高案件审 理的规范性和公众接纳度，然而无法应对层出不穷的新状况，不能全面保障民众的著作权。（三）我国台湾地区相关法律规定我国台湾地区在合理使用判断标准问题上采用的是因素主义与规则主义结合的立法模 式。其著作权法第六十五条规定 “著作之利用是否合于第四十四条至第六十三条规定

7、或其它 合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之标准：（ 1）利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的； （2）著作之性质； （3）所利用之质量及其在 整个著作所占之比例； （ 4）利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。 ”其第四十四条至第六十三条规定则为对合理使用具体情形的列举。此外伯尔尼公约和 Trips 协议在该问题上的规定也采用了因素主义与规则主义相结合 的立法模式， 该公约第 9 条第 2 款规定了构成合理使用的三项要素： （ 1）合理使用仅就特定 的情形而适用；（ 2）不得与作品的正常使用相冲突； （3）不能不合理的损害作者的合法利益。 笔者认为此种

8、制度相对来说最为合理。三、合理使用判断标准之考量依据通过以上分析可以发现， 因素主义和规则主义均具有一定的合理性， 同时也存在固有缺 陷，无法完全满足实践的需求。 我国著作权法采纳规则主义， 其列举之合理使用的情形内涵 不够明确，外延不够概括，容易导致司法僵化，不利于实现其立法宗旨。笔者认为，可以吸 收与借鉴外国立法经验， 以原则、规则、 因素作为合理使用判断标准之考量依据， 将三者相 结合，共同应用于司法实践。详述如下： （一）合理使用判断原则 法律原则是指在某一法 律体系中贯穿于立法、执法、司法全过程的具有指导意义的基本准则。作为“利益平衡器” 的合理使用制度，其重心在于“平衡” ，而要达

9、到“平衡” ，则必须以公平、平等、公益、合 理作为合理使用制度的基本原则， 充分发挥其指导作用， 既为公众最大程度地享有知识产品、以保护著作权、 激励有益，即作品的使用目的、笔者认为， 这一学说具满足精神需求提供保障， 又为司法实践提供规范合理的判断依据， 创作和传播、促进全社会精神文明程度的提高。二）合理使用判断要素关于合理使用的判断要素，目前国内学界普遍认可“四要素说” 被使用作品的性质、 使用作品的程度以及对被使用作品的市场影响。 有充分的合理性与高度的概括性，值得采纳。分别论述如下：1. 作品的使用目的“使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的。 ”有些学者主张将 使用

10、作品的目的界定为“非营利性” ，笔者认为，吴汉东教授提出的“正当性”比“非营利 性”更准确、概括程度更高。在实践中，一些非营利性的著作权使用行为也可能构成侵权， 如为毁损他人名誉而使用其作品。 而对教育目的进行限制也具有相当的科学性， 目的之公益 性与使用者是否营利是相互独立的， 以教育为目的使用他人作品也可能侵害他人著作权， 造 成他人损失。2. 被使用作品的性质“作品的类型与合理使用存在着有机联系， 而作品的性质则难以具象， 应当予以适当考 虑。”吴汉东教授以此为基础针对作品类型与合理使用之间的联系展开了具体的论述：一般 说来，合理使用限于已发表作品，而对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品

11、，视听作品、 为特定对象创作的作品则有着非常严厉的限制。 从中分析可知， 作品受到限制的程度与其独 创性密切相关， 独创性越高，限制越严厉。这一做法与著作权法的立法宗旨相符， 有利于提 高社会大众的创新意识，营造全民创新的良好氛围，促进文化大国、科技强国的创建。3. 使用作品的程度“作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在， 在整个作品中具有核心地位和重要 价值。因此过量或损质的使用，都不符合合理性要求。把握该要素，应注意以下三个问 题：一是该要素与其他要素的关系。二是使用作品的数量与实质的关系。三是新作品与 原作品的关系。 ”对作品的使用程度应从“量”与“质”的角度进行分析，即同整个作品相

12、 比所使用部分的数量和内容的实质性应限制在合理的范围内。而“量”与“质”均属于比较 抽象的问题， 难以做出精确的判断与界定， 在实践中容易引起争议， 吴汉东教授的阐述则提 高了该要素的可操作性，有利于缓解司法困境。4. 对被使用作品的市场影响著作权法的立法目的在于保护著作权， 鼓励有益创作与传播， 促进社会主义文化和科学 事业的发展，故这一要素应作为最根本的判断标准。吴汉东教授认为， “作为合理使用构成 条件的市场因素， 其设定目的在于维系使用者使用作品的利益 （主要是非物质利益） 与创作 者控制作品使用的利益 （主要是物质利益） 之间的平衡。 因此， 考察对著作权作品市场影响， 关键在于有无损害的发生。 ”合理使用与侵权的主要区别在于损害程度，合理使用作为著作 权权利限制制度， 著作权人难免遭受轻微的损害， 当这种损害扩大到一定程度时， 就构成了 侵权。因此对于损害程度的界定就显得至关重要。 笔者认为， 应从使用作品的经济结果入手 分析，合理使用应当是“不损害作品潜在市场或价值”的使用。四、结语杨崇森指出，“当今社会是一个以权力为本位的社会， 权利的观念日益深入人心。 然而， 任何权利的行使都存在一定的边界， 权利的无限扩张必将导致垄断的产生， 因此， 对于权利 的限制显得尤为重要。 ”合理使用作为对著作权的限制，其重要性不言而喻，然而这种限制 也应当适度， 否