劳动用工中用人单位法律风险的规避

1、劳动用工中用人单位法律风险的规避 劳动法律法规是我国社会法领域的一个重要法律分支，它关于爱护我 国劳动者的合法权益和建立和谐的劳动法律关系具有十分重要的意义。由 于其对劳动者权益规定和爱护的较全面和细致，对用人单位的约束较多， 专门是中华人民共和国劳动合同法的颁布对用人单位约束更趋于严格。 因此，用人单位在用工实践中如何样规避其中的法律风险，这是每个用人 单位必须面对而且应当认真加以解决的重要课题，笔者认为应当从以下几 个方面来规避这些法律风险：第一、职员聘请时期的法律风险及其规避一、用人单位没有营业执照不具备合法经营资格聘请职员的法律风险 及其规避我国劳动合同法第 93 条规定了用人单位没有

2、营业执照不具备合法 经营资格聘请职员的法律责任，即民事责任：支付工资、经济补偿、赔偿 金；给劳动者造成损害的，还应当负担赔偿责任。个人承包经营违反本法 规定招工给劳动者造成损害的，由发包的组织与个人承包经营者承担连带 赔偿责任。对此，笔者认为能够采取如下措施来规避此风险： 一是在相应期间内补正营业执照等手续； 二是在取得营业执照后再聘请职员； 三是在取得营业执照之前确实要用人的能够托付劳务派遣单位或者其 他有营业执照的单位聘请，用雇佣关系或者劳务关系来用工。四是发包的组织能够监督或者直截了当参与个人承包者的聘请活动， 已幸免这一法律风险二、聘请童工的法律风险及其规避我国劳动法第 94 条和禁止

3、使用童工规定第 6条明确规定了用 人单位使用童工的法律责任， 即是行政处罚责任： 责令改正， 处以罚款（每 使用一名童工每月罚款五千元） ，乃至吊销营业执照。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是在聘请职员时能够验证应聘者人员的身份证；二是建立职员入职调查制度，核实职员与用工有关的个人信息如身份、 履历和工作体会等情形；三是在劳动合同中约定如劳动者提供虚假身份证明，给用人单位造成 缺失的，应当承担赔偿责任。四是在规章制度中规定劳动者提供虚假身份证明的一经发觉赶忙开 除。三、用人单位聘请时未履行告知义务的法律风险及其规避 劳动合同法第 8 条规定了用人单位聘请的告知义务，第

4、26 条规定 了劳动合同无效的情形，第 38 条第 1 款第（五）项和第 86 条规定了因欺 诈导致劳动合同条款或者劳动合同无效的法律后果，即是民事责任：解除 劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为能够采取如下措施来规避此风险： 一是在聘请时，用人单位应当明确注明聘请岗位、任职条件等，有专 门工作地点和条件的应当专门标明；其职业危害的也应当注明；二是由专门要求或地点和工作条件、职业危害的，在录用前能够要求 其签订书面的同意书；三是在劳动合同中明确、清晰地注明工作岗位、工作内容和职责、工 作地点、工作条件及其职业危害和防护措施等；四是在录用通知单中明确、清晰地录用的工作岗

5、位、工作地点等。四、聘请与其他单位有劳动关系的劳动者的法律风险及其规避 劳动法第 99 条和劳动合同法第 91 条都规定了聘请与其他单 位有劳动关系的劳动者的法律责任，即是民事责任：给原单位造成缺失的， 用人单位应当与劳动者承担连带赔偿责任。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是建立入职调查制度：即在聘请时能够要求劳动者提供与原单位解 除或者终止劳动关系的证明；无法提供证明的，能够要求劳动者提供原单 位的联系方式，直截了当联系原单位了解实际情形；二是建立入职承诺制度：即让劳动者出具书面承诺保证没有与其他单 位存在劳动关系的现象，并承诺如果有隐瞒造成缺失的，愿自负法律责任 或

6、者赔偿责任；三是劳动合同中约定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系而给单位造成 缺失的，应当承担赔偿责任；四是在规章制度中规定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系的一经发觉 给予一定的处分；五是关于奇缺人才则能够与原用人单位协商同意聘请该劳动者，并合 同约定有关权益与义务。注意聘请被竞业限制劳动者的法律风险的规避也能够采纳上述方法。 第二、合同签订时期的法律风险及其规避一、没有在法定期间内订立书面劳动合同的法律风险及其规避 劳动合同法第 14条第 3 款和第 82条规定了用人单位没有签定书 面劳动合同所应当的法律风险，即是民事法律责任：自用工之日起超过一 个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月

7、支付二倍的工资， 如果是自用工之日起满一年没有签定劳动合同的，还会被视为签定了无固 定期限的劳动合同；不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期 限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是能够在一个月时刻里补签法律合同； 二是如果是季节性用工或者短期用工则能够采纳承包的方式将工作任 务承包给有相应资质的第三方单位来完成，从而规避这一法律风险；三是能够将用工方式变更为劳务派遣方式，由劳务派遣单位与劳动者 订立书面劳动合同；四是能够将用工方式转化为劳务用工方式或者雇佣方式来规避那个法 律风险。五是如果劳动者主动不与用人单位签定劳动合同

8、的，用人单位能够通 过不聘请该劳动者，或者在劳动合同签定时邀请第三方见证人代签，并规 定劳动者承担相应的赔偿责任的方式来规避法律风险。六是合同的签字最好由劳动者先签字，然后再用人单位签字并盖章。二、合同不具备必备法律条款或者将劳动合同文本交付劳动者的法律 风险及其规避我国的劳动合同法第 81 条规定了用人单位提供的劳动合同文本未 载明本法规定的劳动合同必备条款的法律风险，即：行政责任是由劳动行 政部门责令改正；民事责任是给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是采纳劳动行政治理部门或者工会提供的劳动合同示范本； 二是请专业人士制定有针对性的劳

9、动合同文本； 三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政治理部门备 案，以备劳动行政治理部门能及时地有关指导。三、用人单位违法约定试用期的法律风险及其规避 我国的劳动合同法第 81 条规定了用人单位违法约定试用期的法律 责任，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是违法约定的 试用期差不多履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按差 不多履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。对此，笔者认为应当采纳以下措施来规避这一法律风险：一是采纳劳动行政治理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行

10、政治理部门备 案，以备劳动行政治理部门能及时地有关指导。四是试用期的约定设计：1.季节用工等短期用工的，只能采纳约定 1 个月的试用期限；2长期用工的：关于没有实际体会的，能够约定一年的劳动期限，2个月的试用期限；关于有体会和工作经历或者重要岗位的，能够约定三 年的劳动期限， 6 个月的试用期限。四、用人单位订立无效劳动合同的法律风险极其规避我国的劳动法第 97 条和劳动合同法第 86条明确规定了无效 劳动合同及其条款的情形； 劳动法第 97 条和劳动合同法第 86 条明 确规定了由于用人单位的过错造成劳动合同无效的法律责任，即：民事责 任是给劳动者造成缺失的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为

11、应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是采纳劳动行政治理部门或者工会提供的劳动合同示范本； 二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本； 三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政治理部门备 案，以备劳动行政治理部门能及时地有关指导。第三、劳动合同履行时期法律风险及其规避一、用人单位制定直截了当涉及到劳动者切身利益的规章制度时的法 律风险及其规避我国劳动合同法第 4 条第 2、3 款规定了用人单位制定涉及到劳动 者切身利益的制度的相应程序； 劳动法第 89 条和劳动合同法第 80 条明确规定了用人单位制定的涉及到劳动者切身利益的制度违法的法律风 险，即：行政责任是由劳动行政部门给予警告

12、，责令改正；民事责任是对 劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，同时不能作为法院裁判案件的依 据。对此，笔者认为应当采纳以下措施来规避这一法律风险： 一是在制定规章制度，专门是有关劳动酬劳、工作时刻、休息休假、 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直截 了当涉及到劳动者切身利益的制度或者重大事项时，程序应当合法，即是 应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表 平等协商确定；二是上述制度或者重大事项通过后能够在单位内部公示或者组织职工 学习的方式来公示来使每个职工了解其内容；三是对新入职的劳动者能够在其劳动合同后面以附件的形式告知其； 四是在指定上述

13、制度或者重大事项时能够要求专业人士起草有关具体 内容，以便其内容合法；五是用人单位在制度上述制度或者重大事项后及时按照规定向劳动行 政治理部门备案，以幸免其内容的不合法。二、用人单位在支付劳动者劳动酬劳时的法律风险及其规避我国劳动合同法第 85 条和劳动法第 91条规定了未按照约定 或者国家规定支付劳动者酬劳，或者克扣、无谷拖欠劳动者工资的法律风 险，即是：民事责任责令限期支付劳动酬劳，加班费；逾期不支付的，责 令用人单位按应对工资的 50% 100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是在合同中约定或者规章制度中规定由于银行或者其他等非用人单 位的缘故造

14、成不能按期支付工资或者加班费的不属于用人单位的责任；二是严格按照国家规定或者合同约定支付劳动者工资、加班费等。三、用人单位安排劳动者加班时的法律风险及其规避 我国劳动法第 44 条规定了加班应支付加班工资； 劳动法第 91 条和劳动合同法规定了用人单位在安排劳动者加班后不支付加班工资 的法律风险，即是民事责任责令用人单位支付加班费，逾期部不支付的， 责令用人单位按应对工资的 50%100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当采纳以下措施来规避这一法律风险： 一是用人单位的用工符合法定的能采纳不定时工作制的，尽量采纳不 定时工作制并报劳动行政治理部门审批，以规避加班工资的支付；二是用人单位不能采纳不定时工作制的，则应当严格按照法律法规的 规定采纳标准时工作制来运算和支付加班工资。第四、用人单位解除或者终止与劳动者劳动合同