国际私法论文：浅析我国国际私法中弱者保护原则的确立

1、国际私法论文：浅析我国国际私法中弱者保护原则的确立摘要随着经济全球化的发展和国际民商事交往中不平等因素的增加，弱者权益的保护日益成为国际私法中一个重要的理念。许多国家在国际私法立法中确立了弱者保护原则。我国在涉外民事关系法律适用法颁布后，对国际私法领域弱者权益的保护上升到了一个新的层面。但是，这种保护仍不全面，并不能表明我国国际私法已经确立了弱者保护原则。我国国际私法在确立弱者保护原则方面仍要进一步完善。关键词国际私法 弱者保护原则 社会性资源一、弱者保护原则概述（一）弱者保护原则的概念对弱者保护原则这一概念进行解释，首先必须对“弱者”一词进行界定。经济学对弱者的界定主要是从主体的经济能力这一

2、方面来考量。社会学则定义弱者为一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱的特殊社会群体。相较于经济学和社会学，法学更侧重于从法律关系中当事人的地位进行界定。国际私法中的弱者应界定为涉外民商事关系中，因社会条件或个人能力等客观原因而处于弱势地位和不利地位的当事人。如涉外婚姻家庭领域中需要确认是否婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任案件中的受害人等。基于此，国际私法中的弱者保护原则是指在制定、运用、实施和解释国际私法时，应侧重于保护在国际民商事关系中弱者的合法权益。（二）弱者保护原则的兴起保护弱者的理念兴起于十九世纪

3、末二十世纪初。这一理念的兴起有着深刻的背景。第一，追求实质正义的法学思潮是保护弱者原则出现的社会背景，从形式正义向实质正义的发展是其兴起的直接原因。随着美国“冲突法革命”的爆发，国际私法开始考察冲突规则的社会基础及社会功效。较之过去，更加强调平等与博爱，对个人利益也日渐重视，但此阶段主要追求的平等已不再是形式平等而是发展后的实质平等。第二，人权理论的不断丰富和完善促使了弱者保护原则的发展。美国学者西蒙尼德斯教授总结认为：“在20世纪末期，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇用人，或其他任何在法律体系中被

4、认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。”基于此种需要，各国国内私法普遍制定了保护消费者、受雇人和被保险人等所谓经济弱者的法律政策。第三，弱者保护原则的兴起是国际私法人文精神的一种体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份保护为一般原则，弱者身份的提出是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者权益是人类高度文明在法律上的体现，是法律规范人性化的反映。最后，弱者保护原则是创造和谐世界的内在要求。不和谐的真正原因是强弱共同存在构成的不稳定状态。强弱共同存在便是产生不和谐的根本原因。只有保护了弱者,才能构成和谐。二、各国国际私

5、法中保护弱者权益立法综述顺应国际私法理论发展趋势，目前许多国家在国际私法的立法中都体现出了弱者保护原则。如英国不公平合同交易法、瑞士联邦国际私法、奥地利国际私法、欧盟合同义务法律适用公约及海牙国际私法会议制定的一些公约等中都一定程度体现了对弱者进行保护的理念。总的来说，各国国际私法对弱者权益进行保护的方法有以下这些方面：（一）“有利原则”的运用“有利原则”是指适用于有利于弱者的法律，它是国际私法对弱者利益保护的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者权益的有力工具。海牙公约草案第7条规定:“如果当事人未选择准据法,则适用消费者惯常居所地法。”1979年匈牙利国际私法第32条第2款规定:“在合同关

6、系以外造成的伤害。如果损害发生地法对受害者更加有利,以该法为准据法。”（二）对“意思自治原则”进行限制自16世纪杜摩兰提出意思自治原则以来,该原则已成为合同法律适用的首要原则，并且随着国际民商事关系的变化，扩展到其他的领域。但由于经济力量不对称、信息的不对称等原因,导致国际民商事关系当事人之间的地位在实质上的不平等。在这种国际民商事关系中对当事人的意思自治进行限制，可以防止利用意思自治原则损害弱者利益行为的产生。德国1986年国际私法立法第29条规定:“当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。第一,订约前在该国明示要约或广告,而消费者在该国已为订约而作出必要法律行为

7、的;第二,消费合同对方当事人或其代理人在该国接受消费者订单的。”1978年奥地利国际私法第41条也规定:“损害消费者的法律选择不发生效力。”（三）“直接适用的法”的运用利用直接适用的法对弱者权益进行保护近年来成为各国国际私法立法的趋势之一。当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者、中小企业、妇女、子女、被扶养人、受害者等弱者的利益时，便可以将其纳入直接适用的法中。许多国家国际私法或通过总则规定或通过具体的法律适用条款体现了这一点。如英国不公平合同条款法第27条第2款第2项规则直接在具体的法律关系中规定强制性规定：“只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，不论是通过当

8、事人本人还是他的代理人，一律适用该法的强制性规则。”（四）公共秩序保留的运用在冲突法领域，公共秩序保留是国际私法排除外国法律适用的一种制度。虽然有学者认为，由于公共秩序本身的适用标准非常模糊,其象征性意义大于现实意义,因此通过公共秩序保留保护弱者在实际运用中尚不具有普遍适用性。但公共秩序保留制度因其就维护内国的国家及其当事人之利益的实质，在运用过程中，确实起到了保护弱者合法权益的作用。例如1926年10月3日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法。依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院依据公共秩序规则排除了土耳其法律的适

9、用，适用了德国法，撤销了合同，保护了受雇佣船员的利益。（五）其他制度的运用除了公共秩序保留制度对保护弱者权益原则有较大影响外，国际私法其他几种基本制度，如识别、反致、法律规避等，也或多或少地可以起到保护弱者权益的作用。三、我国国际私法对弱者权益保护的现状我国在立法实践中一直十分重视对弱者权益的保护。在宪法、民法等实体法中，保护弱者权益的规定随处可见。而在国际私法方面，以涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）的颁布为分水岭，我国对于国际民商事关系中弱者权益的保护也上升到一个新的层面。（一）我国对弱者权益保护在实体法中的体现我国对弱者权益的保护在实体法中体现得非常明显。不仅在宪法中明确规定了

10、对弱者权益的保护，在民商法领域,也有大量的单行法或立法条款明确倾向于弱者。单行法如妇女权益保障法未成年人保护法老年人权益保护法消费者权益保护法,个别立法条款如合同法中格式条款对接受格式条款一方利益的保护,婚姻法中对子女利益的特别保护等。实体法对于弱者权益的保护，与国际私法中弱者权益的保护是相辅相成的。尤其是在运用公共秩序保留、识别、反致等制度保护弱者权益时，内国法对于弱者权益保护的规定就可以用来拒绝承认外国法的适用，从而保护弱者的权益。 （二）我国对弱者权益保护在冲突法中的体现在法律适用法颁布之前，我国国际私法对于弱者权益的保护比较分散和单一。只有民法通则第108条规定扶养适用于被扶养人有最密

11、切联系的法律和中华人民共和国合同法第126条第1款适用最密切联系原则的规定，以及在1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)中的几条保护弱者的规定。法律适用法的颁布则改变了我国国际私法对于弱者保护原则规定的粗陋。法律适用法主要从四个方面迈出了确立弱者保护原则的一大步：1在总则中规定最密切联系原则和“直接适用的法”法律适用法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事法律关系适用没有规定的，适用与该涉外民事关系法律适用有最密切联系的法律。”第4条则规定了“直接适用的法”：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最密切联系原则的确

12、立和“直接适用的法”的运用，都是弱者权益保护的方式。2在涉外婚姻家庭方面对弱者权益进行保护婚姻家庭方面的法律调整具有特定亲属身份的人之间的人身关系与财产关系。其出发点在于人伦而非功利，因此带有社会保障、社会福利色彩。而婚姻家庭法律关系中的许多权利、义务紧密结合，又在不知不觉中捍卫了弱者权益。婚姻法的伦理性使强行性法律规范在进入婚姻家庭生活领域时呈现出人文关怀的一面，渗入了道德自律、善良风俗，因而这些强行性规范亦体现出扶弱济贫的属性。6法律适用法在婚姻家庭一章中，对三种情况进行了规定，体现了对弱者权益的保护。（1）在涉外父母子女人身、财产关系中确立对弱者权益的保护。法律适用法第25条规定“父母子

13、女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”在立法时，直接规定适用“有利于保护弱者权益的法律”，是典型的“有利原则”的运用。父母子女人身、财产关系中，是父母还是子女处于弱势地位，并不能笼统概括。规定适用“有利于保护弱者权益的法律”，是一种弹性的表述，具有较强的灵活性，有利于在具体的案件中加以适用。（2）在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护。在法律适用法颁布之前，我国已经在涉外抚养关系的规定中体现出了对弱者权益的保护。法律适用法的规定则更为直接。法律适用法第29条规定:“扶养，适用一方当事人经常居所地

14、法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”（3）在涉外监护关系中确立对被监护人权益的保护。在法律适用法颁布之前，最高人民法院的司法解释规定了对被监护人利益的特殊保护。法律适用法颁布后，这种特殊保护更为清晰。法律适用法第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”3在涉外合同方面对弱者权益进行保护我国对于涉外合同中弱者权益进行保护的立法是不断完善的。民法通则第145条和合同法第126条规定的是意思自治原则和最密切联系原则，对弱者权益的保护力度不大。2007年8月7日，最高人民法院发布了最高人民法院关于审理涉外民事或

15、商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(以下简称规定)，在最密切联系原则的确定和运用上，明确规定了以“特征履行”来确定合同准据法，并列举了十七类合同的最密切联系地法律，其中特征性履行场所多为住所；在法律适用中的社会公共利益问题上，适用公共秩序保留原则后涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律；在限制外国法适用的问题上，原本在我国的民法通则第145条第1款和合同法第126条第1款对当事人的“意思自治”有限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。到法律适用法出台，不仅规定了“当

16、事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”而且对涉外消费合同和涉外劳务合同另行具体规定了对消费者和劳动者更有利的规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”4在涉外侵权方面对弱者权益进行保护法律适用法第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人

17、选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”体现我国在涉外侵权方面对弱者权益的保护。四、我国国际私法中弱者保护原则的完善虽然随着法律适用法的颁布，我国国际私法对于弱者权益的保护有很大的提高。但是，弱者保护原则在我国国际私法中仍然没有确立，很多需要确立弱者保护原则的方面仍然存在空白。（一）确立弱者保护原则虽然法律适用法的出台迈出了确立我国国际私法弱者保护原则的一大步。但是这并不代表弱者保护原则在我国国际私法立法中已经确立。首先，目前我国国际私法中关于弱者权益保护的规定只是应当确立弱者保护原则法律关

18、系中的小部分。其次，法律适用法并没有在总则中确立弱者保护原则。法律适用法所体现出来的对弱者权益的保护都分散于婚姻家庭、债权这些分则章节里，在总则中并没有规定弱者保护原则。再次，我国目前的国际私法的立法，只是整个庞大国际私法立法体系中的一部分。现在的国际私法立法中的弱者权益的保护更是国际私法立法体系中很小的一部分。最后，在理论上，弱者保护原则也并未被列为国际私法基本原则。虽然有少数学者，如李双元教授、刘仁山教授等认为弱者保护原则是国际私法的基本原则之一。但这种观点目前并不是主流。因此，我国国际私法对弱者权利保护的完善应继续深入，随着国际私法立法的不断完善，将对国际民商事关系中的弱者权益的保护作为国际私法的基本原则加以确立。（二）填补法律空白法律适用法的出台，极大的丰富了我国国际私法中对弱者权益的保护。但是仍有很多方面并没有加以规定。如涉外合同关系中，只是在消费合同和劳务合同中规定了对消费者和劳动者的保护，但是对技术转让合同中的技