广告法律问题及对策思考(一)

1、广告法律问题及对策思考 （一）本文将探讨三个问题：广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针；当 前广告立法与执法中存在的问题；解决问题的对策。其中，问题与对 策将是本文探讨的重点。在对重点部分的探讨中，又涉及到鼓励与规 范两个方面的问题。一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针 在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告 的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告发 布的第一期公告表明， 2001 年上半年，药品监督管理部门共收回违法 药品广告批准文号 316 份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造 批准文号等各类非法药品广告 139 份。 违法广告的危害由此可

2、见一 斑。广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告 内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于 这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告 的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发 展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管 理中缺一不可的两个方面。当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制 太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深 受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些 问题的产生， 反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。 解决

3、这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。 二、当前广告立法与执法中存在的问题 我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次： 一是广 告法以及消费者权益保护法等相关法律中有关广告的内容；二 是广告管理条例以及广播电视管理条例等相关行政法规中有 关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督 管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广 告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等） 都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题 有：（一 ）法律与行政法规的协调问题制定于 1994 年的广告法和制定于 1987

4、年的广告管理条例都 是现行有效的法律、行政法规。但广告法的调整对象仅限于商业 广告，广告管理条例 则调整所有形式的广告， 这就有个协调的问题。 举例来说，广告法对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事 项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但广告管理条例 却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政 管理机关批准后才可以做广告。此外， 广告管理条例中关于标明获 奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品 称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同广 告法中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问 题。（二）广告管理行政规章的效力

5、问题 规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规 章的问题。从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法 的效力。依据立法法的规定，规章应当符合下列基本要求：规章 的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的 内容不得超过本部门的权限范围； 规章规定的事项应当属于执行法律、 行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行 政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关 广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述 之。1、没有法律依据的规章无效。 房地产广告暂行规定第一条规定： 发布房地产广告，应当遵

6、守广告法 、城市房地产管理法 、土地 管理法及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属 画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律 法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制 定房地产广告的管理规章。因此，该规定是无效的。2、规章内容超出部门权限范围的无效。 广告显示屏管理办法 规定： 未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不