我国金融衍生品发展的法律困境解析(一)

1、我国金融衍生品发展的法律困境解析 （一 ） 关键词:金融衍生品物权法让与担保 内容提要 :金融衍生品迅速发展的今天，立法却明显滞后，这将增加金 融衍生品在法律上的不确定性，且必然会引致诸多的法律问题。金融 衍生品的出现模糊了物权与债权的界限，金融衍生交易合同与传统的 合同法理论相违背，净额结算制度与抵消制度无法融合，信用支持安 排与担保制度相差甚远，需要理论和制度的创新，应尽快制定我国金 融衍生交易法，并修订相关法律以适应其发展。一、金融衍生品模糊了物权和债权的界限 依据国际清算银行巴塞尔委员会在其 1994年 7 月发表的衍生产品风 险管理准则的定义，金融衍生品是一种金融协议，其价值取决于一

2、 种或多种基础资产或指数的价值。 1 从法律角度看， 金融衍生品是反映 从事金融交易当事人之间债权债务关系的书面文件，并且是定型化、 格式化的契约。 2 但是，金融衍生品具有许多物权特征。金融衍生交易依交易的场所不 同，可以分为场内交易和场外交易。场内交易是标准化的交易，期货 合同、期权合同已不再是买卖双方交易的凭证，而是代表一种 “资产 ”， 成为客户买卖的对象，即交易的标的，客户对其享有一定的支配权。 这是因为金融衍生品具有一定的现实经济利益， 成为一种财富的象征。 场外交易中的互换合同等也逐渐出现了标准化趋势，一些国际组织推 出许多交易范本以供当事人参考。此外，鉴于债权的相对性，从严格

3、意义上讲，债权应当不具有让与性。但是金融衍生品却具有让与性， 买方可以在最后到期日之前随意处分其享有的权利，而无须经过债务 人的同意。金融衍生品虽然具有某些物权的特征，但是却并不符合传统大陆法系 关于物权客体的理论。首先，金融衍生品是虚拟的，不是有体物。如 果说指向一般商品的远期、期货、期权等衍生品只是交易对象的第一 部虚拟化的话，那么，指向证券的金融衍生品，则是作为权益持有凭 证的证券在信用制度下再次虚拟化了。 3甚至有的金融衍生品无对应的 现实资产， 可以说是一种 “无中生有 ”的虚拟资本， 如股票指数期货、 股 票指数期货期权，这与传统的 “物”的要求是客观存在的有体物相违背。 其次，金

4、融衍生品不具有直接效用性。从形式看金融衍生交易所带来 的经济增长纯粹是一种符号的、账面数字的增长，但由于具有规避风 险、发现价格等功能， 为任何市场经济体制的国家所必需的。 然而，“物” 之所以能够成为人类支配的对象，为物权法所著重保护，就是因为其 能够满足人的直接需求，可以增加人类的使用价值、效用和福利。最 后，金融衍生品的定价方式不同于一般商品的定价方式，它与成本无 关或关系很小，其价格主要由该虚拟资产能带来的预期收入决定。但 对于什么决定预期收入，又是广泛而不确定的，与汇率、利率的变动 以及国际形势、价格指数、政府的金融财政政策等相关，甚至受到投 资者的心理影响。传统的民商法理论是以实体

5、经济为基础的，是当时财产关系流转速度相对缓慢的反映，可以说与当时不发达的商品经济相契合。 20 世纪 80 年代以来，出现以金融衍生品代表的金融创新，而金融创新客观上要 求相关法律的创新。同时金融衍生品代表的虚拟经济无疑是从实体经 济发展而来，但超越了实体经济，并呈独立化的趋势，在交易数量和 规模上大大超过实体经济，以外汇类金融衍生品为例，每天的交易量 高达 1 万多亿美元，大大超过实际国际贸易量。随着以金融衍生品为 代表的虚拟经济发展，客观上要求民商法理论的创新，突破物权与债 权的二分法，打破二者的绝对界限。解决这一问题的思路有二：一是 对物权客体进行扩充性解释，将物分为实物型的物和价值型的

6、物4，金融衍生品属于后者，金融衍生品等无体物将会纳入到物权法理论的 调整范围。二是金融衍生品的发展反映了物权债权化与债权物权化的 趋势，要求金融衍生品在理论上、立法上进行创新，不能简单套用传 统的民商法学理论。二、金融衍生交易合同与传统的合同法理论相违背 （一）金融衍生交易合同对契约自由原则的冲击 所有权绝对、过错责任和契约自由被称为近代私法的三大原则，而契 约自由原则，作为近代意思自治的核心部分，要求契约的成立以当事 人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志成立时， 才具有合理性和法律上的效力，这构成了合同法理论的基础。 就金融衍生品本身而言，其本质上是一个金融交易合同。然而，金

7、融 衍生交易合同中却同时存在许多非契约性因素，当事人的意志自由受 到很大限制。一般来说场内交易的金融衍生品是标准化合同（合约） 是衍生品交易所统一制定，而非合同当事人自由协商的结果。这个标 准化合同对合约的规格、交易地点、交易时间、交割时间和交割地点 以及交割方式作出统一的规定，对投资者而言，唯一可变的就是投资 者对价格的决定权，还要受到标准化合同规定最小变动价位、每日价 格波动幅度等限制。同时必须严格遵守交易制度和规则，如保证金制 度、每日无负债结算制度等。因此，金融衍生品作为标准化合约与以 现货远期交易为基础的合同法上的合同存在着很大的差异，在契约自 由原则、合约转让、涉及的主体等方面与合

8、同法的规定不同。同 时按照大陆法系的理论，合同是充当交易的媒介，而标准化的金融衍 生品契约本身却成了交易的标的，因此，金融衍生品是一种特殊的契 约，不能简单套用合同法的理论和规定来解释和解决金融衍生品发展 存在的问题。（二）金融衍生交易合同易被视为赌博合同 金融衍生品大多都属于价差合同。如远期利率协议，交易双方设定未 来某时点上的约定利率，并规定期满时，由一方向另一方支付约定利 率与参照利率之间的利息差。通常以伦敦银行同业拆借利率作为参照 利率，但是 LIBOR 是不断浮动变化的，其在到期日与合同约定利率的 差额的大小、方向均无法确定，买卖双方是对价差进行赌博。在期权 合同的履行中也同样如此，

9、期权买方的权利行使，取决于该权利下的 利益与市场上同等利益相比是否有利可图。20 世纪 90 年代前，德国民法典曾规定： “利用价格差价做投机生 意获利的契约，对公民个人没有约束力 ”。5据此，一般公民在从事金 融衍生交易中遭受损失，可以单方解除契约。因此，金融衍生交易合 同在法律上容易参照赌博合同处理，进而否认其法律效力。然而，为 了更好地发展金融衍生品，扫除法律障碍，许多国家从立法上又开始 承认金融衍生交易的法律效力。例如，英国 1986 年金融服务法第 63 条以“赌博合同 ”为小标题，规定金融服务法所规范的内容不得因为 1946 年赌博法等相关现行法律规定，以及规定赌博合同不具有强 制执行力的法律规定等， 被主张无效或不能执行。2000 年金融服务与 市场法在第 412 节保留了同样的规定。 6所以，我国在今后有关金融 衍生交易立法时，可以借鉴英美等国家的作法，既保持对赌博合同的 合理限制，又要从法律上承认金融衍生交易合同的法律效力。三、金融衍生交易合