违约责任中赔偿损失范围的确定剖析

1、高等教自学考试毕业论文违约责任中赔偿损失范围的确定主办学校： 武汉大学 专 业： 法 律 指导教师：考生姓名：准考证号：工作单位：2013年 10 月 28 日目录引言 21. 违约责任中的损害赔偿31.1 违约损害赔偿的概念31.2 违约损害赔偿的构成条件32. 违约损害赔偿的分类42.1 约定损害赔偿42.1.1 约定损害赔偿的概念42.1.2 约定损害赔偿的性质52.1.3 约定损害赔偿的情形52.2 法定损害赔偿53. 约定损害赔偿与法定损害赔偿的不同之处 64. 违约损害赔偿范围的问题64.1 完全赔偿原则64.1.1 完全赔偿原则的概念及分类64.1.2 完全赔偿原则的意义74.1

2、.3 关于完全赔偿原则的看法84.2 合理预见原则84.2.1 合理预见原则的运用94.2.2 合理预见原则的适用的注意94.3 减损原则94.3.1 减损原则的概念94.3.2 减损原则的特点 104.4 责任相抵原则114.5 损益相抵原则115. 实践中赔偿损失的范围的局限126. 结语13参考文献 14违约责任中赔偿损失范围的确定内容摘要： 在违约损害赔偿责任确定后，如何确定损害赔偿的范围，既对 合同当事人利益影响巨大，也关乎合同法功能和价值的实现。因而，违约 损害赔偿范围可以说是违约损害赔偿问题的核心。首先，本文中会概括介 绍了违约损害赔偿的相关理论，其中包括违约损害赔偿的概念和性质

3、，这 是深入论述违约损害赔偿的范围的前提与切入点。其次是详细地论述了再 确定违约损害赔偿范围的过程中的原则，着重体现在论述违约损害赔偿的 基本原则，即完全赔偿原则；和阐述了可预见原则在确定违约损害赔偿的 范围中的基础性地位。关键词： 违约损害赔偿 约定损害赔偿 法定损害赔偿 完全赔偿原则 可预见原则引言违约损害赔偿的范围是指合同违约方对哪些违约损失承担赔偿责任， 它是确定赔偿责任大小的一个重要的法律尺度 , 必须加以量化。世界各国立 法对违约损害赔偿范围的规定不尽相同，但是我国合同法对此既没有 采取大陆法的规定 , 也没有采取英美法的做法 , 而是规定了违约方的损失赔 偿额应当相当于因违约所造

4、成的损失。而且我国合同法实行了完全赔 偿原则 , 并根据违约行为与损害结果之间的因果关系确定了赔偿损失的范 围, 包括积极损失和消极损失。因为违约赔偿的范围是核心问题，因此本论 文会着重论述违约损害赔偿的范围中确定其范围的一些原则问题。1. 违约责任的损害赔偿1.1 违约损害赔偿的概念损害，按一般的理解，是指因为故意或者过失行为造成的权利和利益 的不利益状态。损害作为一种事实状态，是违约损害赔偿的前提。任何人 只有在因他人不履行合同债务而遭受实际损害的情况下，才能请求他人赔 偿。违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造 成损失，依法或者根据合同的规定应该承担损害赔偿的责任。

5、 它是合同责 任中最常见的形式，也是充分保护受害人的一种补救方式。根据合同法 第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合 约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿 损失。另外第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同 义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造 成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订 立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。1.2 违约损害赔偿的构成条件通过上述两条的规定， 损害赔偿责任的承担， 必须要具备四个要件：（ 1） 须有违约行为。损害赔偿责任适用于

6、履行不能、拒绝履行、不适当履行、 迟延履行及迟延受领等的违约形态。 （2）须受害人有损失。损害赔偿责任 与违约金责任是不同的，违约金责任是不以损失发生作为要件，但是受害 人必须要有损失，违约人才能承担损害赔偿责任。 （ 3）须违约行为与损失 之间有因果关系。违约人要对由于自己的违约行为所造成的损失承担赔偿 责任。（4）违约人没有免责事由。除了违约人有法定或约定的免责事由外， 可以免于承担损害赔偿责任。2违约损害赔偿范围的分类 违约引起的损害赔偿范围有约定损害赔偿、一般法定损害赔偿和特别法 定法定损害赔偿之分。2.1 约定损害赔偿2.1.1 约定损害赔偿的概念 约定损害赔偿指由当事人约定损害的赔

7、偿范围。根据合同法第一百一十四条第 1 款规定，合同当事人可以在订立合同时预先约定一方违约 时产生的损失赔偿的计算方法。而一般法定损害赔偿则是指合同当事人一 方违约后给非违约方造成损失，根据法律规定承担赔偿损失的责任。其中 民法通则第一百一十二条：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当 于另一方因为所受到的损失，和合同法第一百一十三条第 1 款： 当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的 利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违 反合同可能造成的损失。所谓约定损害赔偿，又称约

8、定损失赔偿或约定赔偿，它是指合同当事 人在订立合同时，预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向 对方支付一定的金钱。通常情况下，由于损失的范围在合同订立时是难以 确定的，所以当事人在订立合同时只能约定损害赔偿的计算方法，而不是 约定一个固定的赔偿数额。其中损害赔偿是可以用金钱货币的形式确定，也可以用非金钱的方式来确定。2.1.2 约定损害赔偿的性质约定损害赔偿的法律性质包括： （1）预定性。就是损害赔偿的数额或 损失的计算方法在缔约时就要预先约定。 （ 2）从属性。就是它是以主合同 的有效成立为前提的。 （3）条件性。就是约定损害赔偿条款在主合同成立 并生效后并不能立即生效，而是只有在

9、发生了违约行为并造成了实际损害 的后果后才能实际生效。2.1.3 约定损害赔偿的情形约定损害赔偿包括两种情形：一是当事人在合同中约定损害赔偿的条 款；二是合同没有约定的，在合同成立后或履行前，经过协商达成损害赔 偿的协议。约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定 损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议时协商 确定的，它并不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式。此外在违约 发生后，当事人也可以协商确定救济的措施、协商确定赔偿的数额，但这 种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。2.2 法定损害赔偿法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的 损失承担

10、的赔偿责任。特别法定赔偿指由法律基于特殊的立法政策而特别 规定的损害赔偿。在消费者权益保护法第四十九条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损 失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的 1倍” 的规定，就是特殊的惩罚性赔偿。在这两种赔偿范围的关系上，约定赔偿 优先于法定赔偿适用，特别法定赔偿优先于一般法定赔偿适用。3. 约定损害赔偿与法定损害赔偿的不同之处约定损害赔偿与法定损害赔偿的相比，它们的不同之处在于：第一， 约定损害赔偿在一方当事人有违约行为而造成对方的损害后，受害人无需 证明具体损害的范围就可以依照约定损害赔偿的条款而获得赔

11、偿。如果当 事人只有约定损害赔偿的计算方法时，就应该对实际损害负举证责任。而 法定损害赔偿，受害人就必须要证明具体损害的范围。第二，在确定适用 约定损害赔偿还是法定损害赔偿时，约定损害赔偿有优先适用的效力，这 点是来自合同自愿原则的体现。4. 违约损害赔偿范围的问题4.1 完全赔偿原则4.1.1 完全赔偿原则的概念和分类完全赔偿原则是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都 应该由违约方负赔偿责任，即违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现 实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。具体包括： 直接损失与间接损失，积极损失与可得利益损失。直接损失是指因违约而 导致的合同标的的

12、损失；间接损失是指因违约而导致的间接的损失，即除 合同标的的损失以及附带的损失以外的损失。积极损失是指现有财产的减 损、灭失或费用的支出；消极损失，也称可得利益的损失，是指本应得到 的利益而未得到。积极损失是一种现实的财产损失，消极损失是尚未实现 利益的损失，或者说是将来的财产的损失。其中合同法第一百一十三 条规定，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以 获得的利益。可见，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益 的损失。前者主要表现为标的物的灭失、为准备履行合同而支出的费用、 停工损失和为减少违约损失而支出的费用等；后者是指合同履行后可以取 得的利益。可得利益是一种未

13、来的必须通过合同的实际履行才能实现的利 益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。因此，尽管它没有为当 事人所实际享受，但只要是合同适当履行，当事人就会获得的。如果没有 违约行为的发生，那么当事人是可以获得可得利益的。从这个意义上来说， 可得利益的损失与实际损失没有实质的差别，它们都是因为违约行为所造 成的损失。但在确定可得利益的赔偿时，受害人不仅要证明其遭受的可得 利益的损失确实是因为违约方的违约行为造成的，而且还要证明这些损失 是违约方在签订合同时能够合理预见的。因此，受害人的可得利益的损失 与违约行为之间应当具有直接的因果关系。4.1.2 完全赔偿原则的意义所以，完全赔偿就是要通过赔偿

14、受害人的实际损失和可得利益的损失， 从而来弥补受害人所遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态 或恢复到合同能够得到适当履行情况下的状态。 但是完全赔偿并不意味着 各种损害都应当赔偿。在违约责任中，对于因一方违约而造成的人身伤害 和死亡及精神损害的都不予赔偿。这是因为我国合同法中的违约责任形式不包括赔偿人身伤害、死亡及精神损害，而且这些损害是违约方在订 立合同时所不可预见的。如果要使这些得到赔偿，那么会使订约当事人面 临合同责任的不可预测性， 从而妨害了交易的正常进行。 还有根据我国 合 同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产 利益的，受害方可主张违约责任或依照其

15、他法律主张侵权责任。也就是说， 责任竟合时，当事人只能主张侵权或违约责任之一，但侵权责任的法律依 据不是合同法，而是其他法律有关侵权责任的规定。4.1.3 关于完全赔偿原则的看法笔者认为，完全赔偿原则不仅是反映了民法对于公平、正义等价值的 追求。合同当事人在自由、合法的基础上签订合同，其在合同中所追求的 个人合法权益毫无疑问是受到法律的承担和保护的，当违约方违约阻碍了 这一利益的实现时，债权人因而受到的所有损害理应得到全部赔偿，而且， 公平原则与诚信原则不仅表现在合同订立阶段，也表现在合同纠纷处理阶 段。完全赔偿原则还有利于全面、充分保护债权人的利益。违约行为不仅 会造成合同债权人现有财产的损

16、害，也可能造成债权人可得利益的损失， 只要这些损失确实是因为债务人违约行为所导致的，原则上都应该给予赔 偿。4.2 合理预见原则4.2.1 合理预见原则的适用根据我国合同法第一百一十三条规定：损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。这 一规定，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下， 才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损 害进行赔偿。如果损害不可预见，那么违约方不应赔偿。采用合理预见原 则的根本原因在于，只有在交易发生时，合同当事人对其未来的风险和责 任是可以预测的，才能计算其费用和利益，并能够正常地从事交

17、易活动； 如果未来的风险过大，那么当事人就难以从事交易活动。所以，合理预见 原则是限制法定损害赔偿范围的一项重要原则，它体现了意思自治原则和 公平原则。4.2.2 合理预见原则的适用的注意其中合理预见原则的适用应该注意以下三点： （ 1）合理预见原则是限 制包括实际损失和可得利益损失的损失总额的原则，不仅仅是用于限制可 得利益的损失。（2）合理预见原则不适用于约定损害赔偿。 （ 3）是否预见 到或者应当预见到的可能损失，应当根据订立合同时的事实或情况来加以 判断。4.3 减损原则4.3.1 减损原则的概念减损原则也叫采取适当措施避免损失扩大原则，它是指一方违约并造 成损害后，受害人必须采取合理

18、措施以防止损失的扩大，否则，受害人应 对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。我国合同法第一百一十九条规定：当事人一方违 约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当的措施致 使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；当事人因防止损失扩大支出 的合理费用，由违约方承担。这一原则是依据诚实信用原则而产生的。如 果没有尽到减轻损失义务，那么就已构成了对诚实信用原则的违反。同时， 按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后，未能采取合理措施以防 止损失扩大的，其本身也是有过错的，过错人应对自己的过错行为所导致 的后果负责。4.3.2 减损原则的特点

19、减损原则具有以下三个特点：第一，损害的发生由违约方所致，受害 人对此没有过错。也就是说，受害人对损失的发生没有过错的，不构成双 方违约。第二，受害人未采取合理措施防止损失扩大。这应该主要考虑受 害人在主观上是否按照诚实信用原则努力采取一切措施以避免损失的扩 大。并且受害人所采取的措施不仅要在经济上体现合理，而且还要及时， 不得在损害以后迟迟不采取措施减轻损害。根据民法通则第一百一十 四条规定：当事人一方因另一方违反合同收到损失的，应当及时采取措施 防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失 要求赔偿。第三，受害人的不当行为造成了损失的扩大。这就是说，违约 已经发生并造成了

20、损失，而受害人未能防止损失的进一步扩大，并且在违 反减轻损害义务的情况下，受害人是没有在违约中获得利益的。如果违约 方的违约行为使受害人得到了某种利益的，例如：因违约方的违约而使受10 害人免除了履行的义务，并节省了履行的费用，这将在确定损害赔偿额时 采取损益相抵的原则，扣除所得的利益，而不适用减轻损害原则。受害人 在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。按照我国合同法 第一百一十九条第二款的规定，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用 由违约方承担。4.4 责任相抵原则责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范 围。我国合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应

21、当 各自承担相应的责任。在理论上，它不是指当事人的责任抵销，而是在确 定各自应负的责任的基础上来确定赔偿责任。在责任相抵原则适用下，当 事人双方因为都有违约的行为，所以都应该承担责任，当事人双方的责任 与所生的损失之间为直接的因果关系，这些违约行为与直接因果为责任分 配的必须。合同当事人双方在确定各自负担的基础上确定赔偿责任，即为 合同当事人双方都要承担责任，而这种责任的产生直接以客观上的违约行 为与损失的直接因果为必要，而且在实际给付时根据当事人双方的选择发 生履行的折抵。4.5 损益相抵原则损益相抵原则是指违约人因违约的赔偿额应当减去被违约人因违约而 减少的支出或获得的利益。 我国民法通则

22、和合同法都没有规定损 益相抵原则，但是基于 诚实信用原则 和公平原则，应该承认这个原则。具11 体地说， 违约损害赔偿的 目的是补偿受害人所遭受的损失，并不是使受害 人因此而受益。由于同一违约行为既遭受了损失，又获得了利益，如果不 将利益予以扣除，就等于让受害人因为违约行为而受益，这是违反违约损 害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。5. 实践中损害赔偿范围的局限赔偿损害的范围可由法律直接规定，或由双方当事人来约定。在法律 没有特别规定或者当事人没有另行约定的情况下，应该按照完全赔偿原则 来赔偿全部损失。根据合同法第一百三十条规定：损失赔偿额应当相 当于因违约所造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益，但不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成 的损失。损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指在财产上的直接减 少。间接损失又称所失利益，指失去可以预期取得的利益。可以获得的预 期的利益，简称可得利益。可得利益指利润，而不是营业额。在实践中，可预见到的情况各种各样，很难把握