民事诉讼程序保障的制度基础

1、民事诉讼程序保障的制度基础程序论在民事诉讼中直接体现为程序保障论。作为实现社会正义重要程序之一的 民事诉讼，不仅需要程序公正，而且要使程序公正得到保障。以此为出发点，本 文对民事诉讼中程序保障的含义与民事诉讼的机能， 程序保障的宪法基础作出论 证，进而提出我国应当充实“对论”、保障判决效力和权利实现保障三个方面的 制度，并就此阐发作者的看法。一、民事诉讼中程序保障的含义与民事诉讼的机能程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其 他法律赋予的权利（关于程序保障的宪法上的制度意义将在以下论述）。在民事诉讼制度中，程序保障的含义应该是什么呢？一般认为，程序保障的含义与民事诉讼

2、制度机能有着密切的关系。以当事人主义为基础的民事诉讼制度的传统机能，主要在于发现案件真实和保护当事人的 权利。按这些机能来理解程序保障的含义的话， 就是指保障当事人在审判中充分 进行主张和举证的机会，与此同时，法院也要认真听取双方当事人的意见， 并根 据案件的事实作出正当的判断。实际上，在真实发现和权利保护机能之下的程序 保障的含义，其侧重点仍然在于将程序作为发现已发生纠纷的案件真实（权利存 在与否的状况）和对被侵害的权利加以保护（实现实体权利）的重要途径。换言 之，在传统程序保障的含义中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重视，显 然依赖于实体的成分很大。因此，程序的作用没有被置于独立的地位

3、上，没有能 够摆脱对实体的依附性关系。程序的地位被如此放置，显然与认为程序不过是实 现实体权利的手段的观念有关。按照这样的观念，实现权利的手段当然不会仅仅 限于程序（严格地说是正当程序）。所以，只要能够实现权利，使用的手段可以 不加考究。这种重实体，轻程序的观念，很久以来一直支配着很多研究者和司法 工作者的思想，因而我们的程序立法不仅落后，其实施更为大打折扣。然而，随着社会的发展，以及民事诉讼案件的复杂化和多样化， 民事诉讼的 机能也相应地有了新的发展。这就是保障审判正统性的机能。所谓正统性，按照卢曼的论述，应该指的是要求社会全体接受作为决定的前 提以及决定本身的条件。关于审判的正统性，日本学

4、者中村治郎指出，它应该是 能够要求当事人及其背后的社会全体承认和接受审判的资格和根据。对于审判是否具有正统性的判断基准，随着程序保障论的抬头和势力的壮大， 诉讼的目标已 经从“结果志向型”向“程序过程志向型”方向转化。 在“程序过程志向型”的诉讼中，基于当事人主义的诉讼体制所展开的诉讼过程本身，和从过程获得的判决内容已经分离，具有了独立的价值。承认程序本身具有独立的价值，也就不得 不承认审判的正统性外，还必须强调保证当事人能够参加公正的程序。因此，保障审判公正性机能下的程序保障含义，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主 体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据。在这一过程中，

5、除了要求法官根据法律作出判断外，还要求当事人和法官共同支配程序的进 程，从而求得纠纷的公正解决。在这一含义里边，不仅要求法官适用处于相对静 态的法律作出冷静的合法判断，而且还要求程序本身处于积极的运动状态。 在这 一运动的程序中，当事人和法官的能动性将会得到充分体现， 各种权利主张和围 绕主张所需要的证据也将得到展现的机会。二、程序保障的宪法基础民事诉讼法及民事诉讼制度无疑是在宪法的基础上建立起来的。但是，如果刻意要在我国现行宪法中寻找程序保障的条文规定，则又不可能。因为我国现行宪法中确实没有对程序保障所作的明确规定。不过，这并不能简单否定我国宪法以及根据宪法制定的其他法律、尤其是程序法对程序

6、保障的关心和重视。 就连当 今对程序的作用给予高度评价和予以充分重视的国家，他们的宪法中也鲜有直接规定程序保障的条文。然而，在公民的法律意识得到很大提高的今天，通过正当的程序保障公民的合法权益不受侵害或者对遭受侵害的权利予以救济，已经成为立法者和司法者高度关心和迫切要解决的问题。顺应时代潮流，在法学领域，法学家们通过学理解释，对宪法中一些含有程序保障的条文加以解释，以作为程序 保障论的宪法根据。对程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的美国，其联邦宪法 中包含的“ dueprocess ” （正当程序）文言，可以说是程序保障的宪法规定。美 国宪法第5条修正案规定：“无论何人， 不经 d

7、ueprocessoflaw （正当法律 程序），不得被剥夺生命、自由或财产”，第14条修正案第1款也规定：“任何 一州，不经dueprocessoflaw，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序.正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。作为宪法规定的反映， 民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作

8、之一是致力于保障当 事人双方通过诉讼程序展开自己的主张， 并以从经过得到保障的诉讼程序中获得 的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。与美国的正当程序近似的概念，在英国称为Naturaljustice(自然正义)。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大宪章。原来只不过是普通法中用以 解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中 的一项重要原则。这一原则包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联 的案件中成为法官(nomanmaybejudgeinhisowncause)，其二是任何人未经审判 不被断罪(nomanmaybecondemnedunhea)第一个

9、方面在当今的诉讼法中具体 体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。 自然正义原则到了 14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。总而言之，自然正 义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉讼程序中扮演了重要 的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。一般认为，英美 法系国家远比大陆法系国家要重视程序。那么，大陆法系国家对程序的存在是否就不置可否呢？我们再来看看德国和日本的有关规定。在德国，历史上并没有出现过类似美国的dueprocess或英国的 n aturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条

10、约中有“接受公正公开审理的权利”的条款规定，以此为背 景，一些德国学者主张导入美国 dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民 有获得公正程序(FairesVerfahren )的权利作为诉讼基本权利来加以规定。1979 年7月25日，当时的联邦德国宪法法院在关于某医疗事故案件的决定中述道：“诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原 则以及法治国家主义课以的要求。 在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋 予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形 成适当且公正的程序作出努力”。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。11 考虑到宪法法

11、院在德国司法制度中的地位和作用，宪法法院的决定对程序请求权 的形成无疑具有重要意义。受德国的影响，日本也出现了承认“公正出现请求权”的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定：“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”(简称为“接受裁判 的权利”)。该条文本身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法 规定的其他基本权利相，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因 此，第32条规定的“接受裁判的权利”是“确保基本权的基本权”，而宪法第 82条规定的对论

12、构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，“接受裁判的权 利”实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。12 可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的 解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则， 并使这一被解 释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容， 以而为程序保障理论找到 了宪法上的立脚点。由上述可见，无论是在英美法系的美国和英国，还是在大陆法系的德国和日 本，也无论这些国家的宪法中是否具体规定了程序保障的原则，显然，随着这些国家社会经济和民主的发展和进步， 程序原则的宪法化趋向愈来愈明显。 程序原 则的宪法化也可称之为

13、诉讼原则的宪法化， 出现这一动向的原因，是鉴于作为民 主国家基本原则之一的程序原则，在法制被忽视的时代因肆意的立法而被抽掉其 中的精髓。为了防止对程序原则的侵蚀，有必要在更高层次的法律上将其加以固 定。受此思想的影响，各国才在宪法中赋予程序保障以重要的地位。13如上所言，我国宪法并无关于程序保障的直接规定， 然而这并不等于我国宪 法和法律忽视了程序保障原则。我国宪法第32条关于公民在法律面前一律平等、 第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判的规定，无疑可以解释为是 程序保障的宪法依据。关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包 括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。

14、换言之，法律面前一律平 等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获 得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有 效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上， 得到这一根本大法的肯定和支持的。 当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序 保障的规定的确十分抽象，所以这里所作的理论解释未必能避免牵强附会之一 面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加 以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。事实上，综观当今世界，程序保障原则的宪法化动向，并非局限于上述的某 些发达国家，它已经超

15、越部分国家（或者说是发达国家）的国界，波及至世界范 围。联合国1966年公民权利和政治权利国际公约第14条第1款规定：“所 有的人在法律面前一律平等。所有的人有接受由有权限、独立而且公平的法 院进行的公正的公开审理的权利。”毫无疑问，这样的规定是对联合国会员国提 出的保障公正审判程序的要求。作为国际法的联合国公约对国内法具有什么样的 影响，我们对此可以不加评论。然而从程序保障国际化的认识出发， 上述将我国 宪法的有关规定解释为具有程序保障的内容， 无疑将会使我国程序原则的宪法化 同当今世界其他国家的趋向保持一致，也使得作为联合国重要一员的我国宪法与 联合国公约精神具有相同的内在要求。综合上述，

16、可以看出，上面论及的各国宪法关于程序保障规定的方式及内容 虽然不尽相同，但是，其含义和目的至少具有以下共同点： 其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化， 为程序保障理论奠定了宪法基础；其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、 公开审理、审判独立等等；其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定， 要通过根 据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。再具体地说，如同法律要追求实体正义一样，程序的正义也是法律追寻的目标之一。程序是否得到保障， 应该是衡量法律是否得到公正实现的一个重

17、要尺度。三、民事诉讼的程序保障制度在民事诉讼中使用程序保障的概念，并力图使之法律化，以支配程序本身的 倾向，是民事审判机能扩大的要求所使然。 在程序保障概念的背后，潜藏着以审 判是否能在正义的程序上充分地展开，来衡量审判结果是否合乎真实的理念。从 日本学者对程序保障展开的议论来看，程序保障的概念主要在三种情形下被使 用：第一是保障公民有接受审判和获得正义的权利。其重心在于保障社会上的经 济贫困者获得国家和社会的援助，能够进入审判程序，以保护自己的权利；第二 是保障既判力的正当化。也就是为了防止无休无止的诉讼，必须使判决的既判力 得以正当化。而要使之正当化，又必须保障当事人在程序中进行主张和举证

18、的机 会，以强调其自我责任；第三是应在程序中平等地分配当事人的行为规范14，其实是对当事人在民事诉讼中的行为平等地加以分配和保护。只不过是这里的平等分配，已经成为程序的核心内容，而程序本身也不再是手段，而是目的。即程 序保障是民事诉讼的目的。15以程序保障作为民事诉讼的目的本身， 大大提高 了程序保障原则的地位，这就是我们在前面所说的，它赋予程序独立于实体，并 具有与实体不同价值的地位。我国学者关于程序保障的议论，多围绕程序与公正的关系来展开，尤以陈桂 明博士的专著最为系统。16不过，很显然，并无学者视程序为诉讼的目的。综 合众家观点，可以归纳为一点，那就是，程序乃是实现公正的必经途径。程序保

19、 障在我国司法实践中也越来越引起司法机关的重视。90年代以来，在我国掀起的关于审判方式改革的议论和实践， 不仅对司法实践，而且对立法也产生了重要 的影响。1997年1月1日实施的新刑事诉讼法，无疑是程序保障理论在我国现 实社会生活中开出的花、结出的果。那么，民事诉讼中，程序保障应该通过什么 样的制度来实现呢？笔者认为，对我国宪法的有关程序方面的规定， 应该重新认 识和理论化，力图在立法上明确规定程序保障原则， 并将程序保障权作为公民的 重要权利来加以规定。同时，对于与程序保障有关的制度，诸如保障接受审判的 权利等等，也必须同时采取必要的立法对策，但是立法须经过严格的程序来进行， 也涉及宪法及其

20、他法律的修改问题。 因此，笔者以为在现有法律环境下，在民事 诉讼中，通过对现有规定的司法解释和司法技术处理， 来加强民事诉讼中的程序 保障，应该充实和改善与程序保障有关的以下三个方面的制度：（一）“对论”保障制度民事诉讼程序本身，是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容。 作为对论 制度的前提，当然是要首先保障当事人双方能够平等地进入诉讼程序。因此，宪法规定的保障获得审判权利、法律面前一律平等权利等，构成了对论制度得以形 成的宪法基础。在民事诉讼法中，诉讼过程可以分为为辩论而收集证据的阶段和 为确认证据而进行法庭调查和辩论的阶段。 作为前者，应该保障当事人有足够的 手段收集到必要的证据。作为后者

21、，应该保证双方当事人有充分的机会在公开的 法庭上提出主张和证据，并互相质证、辩论，而法官则作为程序的管理者处理程 序进行事项。因而，当事人举证责任的明确和举证责任的平等分配规则的确立具 有举足轻重的意义。在美国民事诉讼中，证据开示制度为当事人双方收集证据提 供了多种选择手段。当事人双方除了手持证据外，还可以通过开示制度要求第三 人或对方当事人提交他们所掌握的证据，在获得大量证据的前提下进入法庭辩论 阶段。在法庭辩论阶段，抗辩式的对论方式，保证了当事人充分陈述自己主张和 提出证据的机会。17日本1996年6月新制定、1998年1月1日起施行的民事 诉讼法，也强化了当事人收集证据制度， 将文书提出

22、义务一般化。即只要当事人 一方知道对方当事人或第三人掌握与案件关联的证据，就可以要求法院向持有证 据者发出“文书提出命令”，命令提出有关证据。在现代社会的条件下，当事人 之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等， 使得诉讼程序本身常有空洞化的 危险。充实保障当事人权利的程序，可以使程序的正当性获得更充分的法律根据。（二）保障判决效力制度民事诉讼制度中的程序保障包括的另一个重要内容， 就是赋予通过正当的程 序过程形成的判决以实质性效力。这就是以既判力为中心的保证审判权威的制 度。关于既判力问题，近年来在我国也有些学者作了些议论。不过，立论的基点 依然保存着大陆法系浓厚的传统民事诉讼观念特色。突出

23、的表现就是以国家的审判权作为既判力的根据。正如日本民事诉讼法学者竹下守夫先生所指出的那样， 片面强调国家审判权在民事诉讼中的绝对优越地位，甚至将当事人作为审判的对象即客体来看待的话，势必抹煞国家通过民事诉讼保护国民权利的作用。反过来说，国家通过民事诉讼程序保护国民的权益， 必须以当事人为诉讼的主体，并赋 予他们在程序过程中的各种权利，才能有效地保护他们的利益。18既判力的根 据，其实也可以从公正程序中获得。 也就是说，既判力的根据的另一个侧面应该 是，在得到公正保障的程序中，让双方当事人基于程序所提供的对等的各种权利 和手段，进行实质和有效的主张和辩论。如果当事人怠慢利用赋予的权利和手段， 没

24、有进行充分的主张和辩论而败诉， 应该对此负起责任。因此，在程序保障前提 下形成的判决，不能够随意推翻。这里在肯定既判力的根据来源于国家审判权的 同时，又主张在程序保障前提下当事人的自我负责也可以视为既判力的根据之 一，从而采用的是既判力根据的二元说。其根据主要在于民事诉讼程序的启动和 运作必须依靠法院行使国家审判权和当事人行使程序权利 （主张和辩论）的现实。（三）权利实现保障制度的充实当事人在实现权利方面，主要的障碍有三：一是低额权利早期实现的困难， 二是实现权利的诉讼活动能力不足， 三是公正程序的缩短。关于第一点，主要是 指受侵害权利的数额较小，而利用一般的诉讼程序所花费的费用却大于受侵害权

25、 利本身。突出的表现就是在消费者保护运动中的王海现象所代表的消费者们。在我国的消费者保护运动中，司法保护相对于行政保护来说显得十分乏力， 其结果 是消费者对审判程序的冷淡。对此，有必要设置有别于简易程序的低额诉讼程序， 以解决类似问题。关于第二点，主要是指经济贫困的当事人，难以通过民事诉讼 实现权利，或者在进入诉讼程序后，由于经济困难最终没有能够坚持到底， 以至 诉讼半途而废。为此，有必要充实律师制度，设置统一和完善的法律授助制度， 充分保障律师有足够的费用帮助经济困难的当事人实现权利。对于第三点，主要指判决效力的空洞化。即败诉当事人不执行判决，或以其他方式转移财产，造成 有权利的当事人难以最

26、终实现权利。 因此，有必要改革和充实执行制度，使执行 程序确实成为诉讼程序的一部分，并进行彻底的保障，也就是使程序保障有一个 完整的结局，而不是只保障法庭审理程序，而不保障权利最终实现的执行程序。 否则，程序保障只能是被短缩的保障。其他制度，诸如法官中立、改善执法环境、打击地方保护主义等等，也都是 与民事诉讼的程序保障相关联的制度或措施。然而，当务之急应该是在宪法的前 提之下构架民事诉讼程序内部的保障机制。也只有不断完善和充实内部的机制， 才能便于扩大民事诉讼的机能，才能形成诉讼制度与相关联的外围制度密切协调 和配合的契机，也才更能发挥民事诉讼在保障公民权益方面的作用。通过上述议 论，可以看出

27、，现代社会的发展，必然导致民事诉讼制度机能的扩大。顺应机能 扩大的要求，加强当事人程序权利的保障，是审判公正性得以实现的重要标志。 作为程序保障的制度基础，应该从最高法律层次上加以确定， 而且，应该设计和 设置保障程序的具体法律制度。目前，我国司法界和学术界针对审判方式改革问 题的议论正酣，议论内容很多也涉及程序保障的方面， 但从整体来看，当事人的 主体性地位似乎并未得到足够的重视。这与程序设置的目的以及有关制度的设计 和操作技术有密切的。笔者期望，通过程序公正和程序保障的议论， 进一步突出 当事人作为诉讼主体的地位，以此作为审判方式改革的基础。注释：参见谷口安平著，王亚新、刘荣军译程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1996年1月版，第67页。卢曼著，今井弘道译通过程序的正统化，风行社1990年版，第22页。 中村治郎围绕审判的客观性，在斐阁1970年版，第195页。田中成明法理学讲义，有斐阁1994年版，第331332页。另外参见 陈桂明诉讼公正与程序保障，载政法论坛1995年第5期，第44页。田中成明，前注书，第332页。田中英夫等编英美法律辞典，东京大学出版会1991年版，第281页。Denni sCampbell，Edite