建设工程合同无效的处理

1、建设工程合同无效的处理建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工 程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程建设不仅关系到双方当事人的 利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。因此，我国对建 设工程实行严格的准入制度。建筑法、招标投标法对建设工程施工 合同进行了严格的规定。在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经 常发生。本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。一、合同无效与建设工程施工合同的无效合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。无效合 同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律 效力的合同。根据民

2、法通则第58条、合同法第52条的规定，合同 是否生效一般从下列四方面予以审査：审査合同主体是否合格，是否具有相 应的权利能力和行为能力；审査合同内容是否合法；审査当事人的意思表示 是否真实；审査合同是否履行了法定的审批手续。有下列情形的合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反 法律、行政法规的强制性规定。建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。除了按一 般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认 定合同的效力。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

3、适用法律 问题的解释（以下简称“解释”）对于常见的无效建设施工合同规定 了如下情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程 的合同无效。建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法 律对建筑施工企业的资质要求非常严格。建筑法第13条规定，根据建筑 企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同 的资质等级。在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建 筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法 规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工 合同时，对承包方的资格审査主要是承包人

4、有无企业法人营业执照，是否具 有与所承包工程相适应的资质证书。解释第5条规定，“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程 施工合同的，在建设工程竣工前取得相应资质等级范围，当事人请求按照无 效合同处理的，不予支持。”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同 效力补正理论，可以认定合同有效。（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程 的合同无效。建筑法第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工 企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人 使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部 分企业不具备取得法定资质的条件，但使

5、用各种办法借用其他企业的名义对 外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的 质量。为此，解释第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人使用 有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形 很多，解释并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况 加以认定。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签 订的施工合同无效。招投标法和建设工程施工招标投标管理办法等对于工程的招投 标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以 其他形式规避招标。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标代理公司 泄露标底的，投标人相

6、互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假, 骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施 工合同的无效。（四）承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同无效。建筑法明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓 非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他 人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法 分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约 定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单 位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。根据解释第七条

7、规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求 确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违 法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。二、建设工程施工合同无效的处理合同法第58条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产, 应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方 应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责 任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑 法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。（一）合同订

8、立后尚未履行当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合 同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当 承担赔偿资任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。（二）合同己开始履行，但尚未完工如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定 的价款折价支付工程款。如己完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部 分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后 可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工 程部分的工程款。（三）合同履行完毕根据解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收 合格

9、，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点, 建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准, 根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计 算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一 定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审 理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。根据解释第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合 格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求 承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的, 承包人