论我国公司法的时代局限与机制突破(一)

1、论我国公司法的时代局限与机制突破 （一 ）摘要：WTO体制的原则与功能提出了其对成员制度性影响的框架和范围。本文从WTO规则的宏观分析入手， 指出了入世后中国公司法所面临的三大新课题。 在对比分析现行公司法的 四个方面的局限性之后，提出了不脱离WTO所提供的制度框架下我国公司法在统一机制、互动机制、激励机制、实现机制和司法救济机制方面的五点修改建议。关键词：WTO;公司法；局限；机制；突破修改法律是容易的，但是改变法律机制则很难。颁布于1993 年 12月 29 日， 距今已近 10 年的中华人民共和国公司法 因当时我国公司实践起步晚、 公司法 理论研究薄弱、 政治经济文化环境约束等原因，公司

2、法条文存在统一性差，互动机制、 激励机制、实现机制和司法救济机制欠缺的局限性。虽然全国人大常委会于1999年12月 25日作出了关于修改公司法的决定 ，但也只是增加了国有独资公司监事会和高新技术股份有 限公司的有关规定。 “发生于法律制度之外的事件具有法律的后果，而发生在法律制度之内 的事件则具有社会的后果。 法律与社会需求之间总是存在着不相适应的方面， 这就决定了必 须对法律采取批判和变革的态度。”1如 果说我国现行公司法存在的不足与缺陷从法安定性角度，以前还可以考虑暂时维持现状的话，那么随着我国加入WTO,修改完善公司法的必要性和迫切性已越来越突出。 WTO 规则是中国已承认的国际准则，公

3、司法必须对国际维度 的沟通做出回应。对比 WTO 规则的特点，分析公司法的时代局限性是本文的应有之意。与 此同时，我们又必须跳出 “法制现代化等于西方化 ”的传统思维范式。因为法律 “乃是一种发 展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”2公. 司法的修改需要大视野，需要从宏观上进一步厘清 WTO 规则给公司法制提出的充满悖论的新课题，它更需要我们在关注中国公司法治 本土资源的同时， 用系统观来体察 “本土化”与“国际化 ”的试错与磨合过程中各项法律机制的 突破和完善。一、WTO规则对我国公司法制提出的新课题（一） WTO规则的特点 WTO规则是一个有关全球多边贸易的规则体系，共包括 29个协议、

4、文件和 20 多个部长宣言、决定， 其内容涵盖货物贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。这50 多个法律文件确立了 WTO 一套规则，目的在于确定各成员国权利和义务、活动规范和行业准 则，并且通过建立机制监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施， 力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。由此，WTO被严格限定为 构建一个成员之间开展贸易关系的共同的国际构架”3它. 的规则效力就国内投资主体乃至经营主体而言，并不必然发生直接效力。 WTO 体制在中国并不被看作是一种纯粹的法律形式， 我们也不只单纯地探求 WTO在经济生活中所具有的规则适用效力，

5、而是超越 WTO具体条文去寻找 WTO更根本、更原则的功效。以此为逻辑的出发点， 我们在纷繁芜杂的 WTO条文中 抽象出 WTO 规则的三大特点： 1、适用规则的统一性。根据建立世界贸易组织协定第 16 条（ 4）款的规定， “每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的 义务”。中华人民共和国加入世界贸易组织议定书第 2 条规定， “中国应以统一、公正和 合理的方式适用和实践中央政府有关影响货物贸易、 服务贸易、 与贸易有关的知识产权或外 汇管制的所有法律、 法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施 ”。该条还进一步规定： “中国应建立一种机制，使个

6、人和企业可据以提请国家主管机 关注意贸易制度未统一适用的情况。”由此可见，WTO规则的执行主要是通过各成员国在各自管辖的领域内实施相关的政策、法律、法规与行政程序实现的。而这些政策、法律、法规 与行政程序必须与 WTO的相关协议相符，以创造 一个一体化的更富活力与持久的多边贸易 体制”作为WTO的正式成员，中国需要从法制统一的角度，修改数千条法律法规。这涉及 关税、 进出口许可、 产品规格和知识产权保护等领域。 中国入世还意味着现有的贸易措施以 及与贸易有关的投资措施都必须建立在非歧视、 内外统一立法的基础之上。 并且， 鉴于地方 政府在涉及诸如设置投资门槛、 采取关税和非关税措施等方面具有行

7、为能力， 这种保证规则 的统一的义务不仅适用于中央政府而且也适用于省市级的地方政府。2、运行机制的透明性。WTO规则确定的非歧视、 市场开放、公平竞争三大工业原则，成为货物贸易协议（GATT）、服务贸易协议（GATS、与贸易有关的知识产权协议（TRIPS、与贸易有关的投资措施协议（TRIMS）的指导原则。WTO法律文件的主要内容都是根据这些原则，围绕提高市 场行为的法律预期而展开。而法律预期的提高又有赖于透明度的保证。WTO 各项具体协议对透明度提出了要求。GATT1947第10条第1、2、3款分别规定了缔约方应迅速公布其影响国际贸易政策的现行规定的义务以及相关的保持透明度的措施。WTO继承了

8、 GATT关于货物贸易透明度的规定，并将其扩展到新的领域：GATS第 3条、TRIPS第 63条都有专门的 透明度”要求。此外， 1994年的乌拉圭回合协议包括了一项 “贸易政策审议机制 ”的协议。该协议 的 B 部分明确提出了 “国内透明度 ”的要求，即 “各成员承认在贸易政策问题上政府决策的国 内透明度对各成员的经济和多边贸易体制都具有内在的价值，并同意在它们自己体制内鼓励和促进更大的透明度。”因此，WTO透明度原则要求，除了某些缔约国公开那些会妨碍法令 的贯彻执行、 会违反公共利益或会损害合法商业利益的秘密资料可不予公开外，必须保证各缔约国贸易政策以及与贸易政策有关的投资措施运行机制的透

9、明性，以提高市场行为的法律预期。 3、解决争端的实效性。 世界贸易组织马拉喀什协议的附件二是 “关于争端解决规 则与程序的谅解”（简称“ DSI”。该谅解第三条第（2）、（3）款规定： 世界贸易组织的争端 解决制度是为多边贸易体制提供保证和可预见性的一个中心环节。各成员承认该制度用以保障各成员有关协议项下的权利和义务， 以及按照国际公法解释的习惯规则， 澄清有关现有条 文。”争端解决机构”（简称“DS0的各项建议和裁决不得增加或减少各有关协议所规定的 权利和义务。 在出现一成员认为其按有关协议所获得的利益正在直接或间接地被另一成员采 取的措施而受到损害的情况时， 迅速解决争端对世界贸易组织有效

10、地发挥其作用， 并使各成 员的权利义务之间保持适当的平衡至关重要。 谅解第四条确立了 “磋商”的重要性以及有 效性。第五条则明确了 “斡旋、调解和调停 ”三种争端解决程序。如此详尽的实体权利义务规 定和程序 步骤设置之目的是 确保 对争端有积极的解决方法 。 “权利包含救济” （Right In cludeRemedy）的法则在 WTO的争端解决机制中还体现为该谅解为发展中国家乃至最不发达国家提供了多边保护机制， 以实现对单边主义起到一定程度的制约作用。 此外 DSU 要求 DSB 加强对执行有关建议与裁决的监督，以及在必要时对不履行有关建议与裁决 的行为可以寻求补偿或授权报复。 由此可见，

11、中国要在有关贸易、 投资的争端解决中采取主 动，就必须改变以往在国内立法中重实体，而轻程序”的传统思路。（二）WTO规则对我国公司法制提出的新课题 “跨越国界的独特之处就在于沟通空间上和制度系统间的隔阂。不同 的 习 俗 、 常 规 、 法 律 和 管 制 条 例 会 造 成 特 有 的 国 际 性 制 度 接 轨 成 本 （ InternationalInstitutionalBridgingCost ）。如果处理不当，就可能出现国际执行失灵的问题（InternationalEnforcementFailure、。” 4WTO规则是一组国际贸易规则，其适用规则的统一 性、运行机制的透明性、

12、解决争端的实效性之特点对一国的国内法必定产生深远影响。就这种影响而言， WTO 并不被看成是与具体个人或经营主体的具体处境相联系的制度性构架， 而是一种 “力”，一种规则向心力。 WTO 牵引着与贸易、投资有关的公司法在进行全面的回 应的同时，对我国公司法制指出了以下三大新课题：1、如何处理规则趋同性与公司法制本土化的问题。 WTO 制度既是行为准则，也是一个市场。在全球性竞争大市场中，其核心是 以规则导向取代权力导向。与贸易有关的投资措施协议（TRIMS）、服务贸易总协定（GATS 以及补贴与反补贴措施协议等无疑要求各成员国予以接受，并将其贯彻到国内立法中。 但公司法毕竟是国内法， 其应对的

13、除了跨国公司外更多的还是本土公司。 如何保证我国公司 运作的本土化， 在大胆借鉴发达国家的先进立法例、判例与学说的同时注意消化、吸收、磨合，以防止 南橘北枳”、水土不服”，此乃应对 WTO的新课题之一。2、如何平衡国内投资 者与国外投资者的利益问题。 WTO制度框架下的TRIMS协议，主要强调的是 经营要求措施”， 包括当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、技术转让以及产品指令要求等，而较少涉及投资激励措施。GATS主要解决的也是外资进入服务业的问题。也就是说，加入WTO后市场开放促使竞争加剧，与 WTO 规则不相符合的保护、优惠措施将被取消。这些变化使 以前在经济生活中被掩盖或表现不

14、充分的深层矛盾和问题较充分地显露出来。在WTO既定规则下特别是 TRIMS 协议下，我国公司法如何设定公司准入规则、设立多高的投资门槛， 如何实现对外资公司的规范，从而平衡国内外投资者的利益，此乃应对WTO的新课题之二。3、如何处理竞争与发展的问题。WTO的基本精神是建立一个一体化的更富活力与持久力的多边贸易体制。 于是依据全球化、市场化的要求， 公司立法必须突破行政束缚，关注激励机 制及其与相关法的互动机制，以构筑平等竞争的平台。同时，“当经济发展已超出国界而成为一种全球经济体时， 民族利己主义之立场并未被扔进历史的垃圾堆， 只不过斗争采取了不 同形式。 因为这种全球经济共同体在本民族内部唤

15、起当前物资利益与民族未来的冲突，并使既得利益者与本民族的敌人联手而反对民族的未来。”5由 此，从国家和社会利益出发，中国公司法又必须在一定范围内适度保护民族产业和自然环境。如何兼顾引入全球化竞争和保证经济的可持续发展，此乃应对WTO的新课题之三。二、 WTO背景下中国公司法的时代局限“从广义上讲，在一个有序的社会中，法律秩序是解决社会问题的主要工具，也是用作社 会变迁的一种工具， 它甚至可以说是政府对总体政治进行手术的手术刀。 而法律秩序的内容 则来源于人们的需求。 ”6这 种需求具有广义的外延，它既包括国内各利益阶层的诉求，也 包括越来越重要的国际维度的要求。加入 WTO意味着中国的经济与世

16、界经济的全面接轨， 世界通行的市场规则将逐步成为中国市场的游戏规则。 通过与本文第一部分的对比分析，我国公司法运作的局限性全方位地突显出来： （一）公司法律体系缺乏统一性按照我国的对外 承诺，我国加入 WTO后应当保证立法的统一性。地方和部委制定和实施的有关对外经济贸 易的法规、规章、决定和行政措施等，都必须与国家的法律、法规保持一致。然而，中国自 上而下的改革模式使公司立法多源， 全国人大及其常委会、 国务院、 各部委局以及各地方对 公司的立法层出不穷。 立法所借鉴的法律文化多元又使我国 “公司法群 ”的体系性不强， 许多 规章制度在现行公司法中找不到相应的原则性规定。比如，2001 年 8

17、 月证监会出台的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 中要求上市公司必须设 3名以上独立董事。 如 此明显的英美法系做法显然与沿袭大陆法系公司法传统的现行公司法规定不一致。此外， 我国企业立法实行 “双轨制 ”-内资企业与外资企业分别立法，并且现行外资立法也是纷繁复杂， 对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇（高于国民待遇）和差别待遇 （低于国民待遇）三个方面。7公司法制的不统一，明显与WTO的透明度、国民待遇原则不符。（二） 公司法与相关法之间缺乏互动机制在多边贸易体制下，WTO 对各成员政府要求的主要价值是它构成了一个承诺机制。 从经济学的角度说， 就是使各国政府的贸易自由化的

18、政策富有关 联性和公信力。作为公司法的相关法，证券法、银行法、保险法、税法、外汇管理法、外资 法、知识产权法、 反不正当竞争法是公司法协调运行的外部法律环境， 但实践中它们之间的 互动机制欠缺。比如，我国涉及公司治理的法律主要是公司法和证券法，它们奠定了我国公司的股东大会 -监事会 -董事会的治理结构。证监会出台的上市公司治理准则中 着重规定了独立董事的设立及其法律责任。但在公司法 、证券法中尚无 “独立董事 ” 的概念。 公司董事会董事责任不明的情况下， 仅建立独立董事的责任机制显然不会收到法律 上的实效。银行法则由于在中央银行独立法律地位确立上的不足，使货币政策缺乏独立性， 进而影响公司的

19、融资。 保险法又由于保险工具的单一、 保监会的严格管制， 而使公司作为投 资工具的作用没有得到充分的发挥。 此外， 我国外汇管理体制、 知识产权保护环境的独特性 以及不正当竞争中行政垄断的广泛性也没有在公司立法中得以考虑并提出相应的应对性措 施。现行公司法因缺乏本土化资源而仅仅是一种制度性设计，公司法与相关法协调互动的合力效应并没有得以发挥。（三）公司法缺乏对经营者的激励机制WTO建立的目的是创造一个一体化的更富活力有持久的多边贸易体系。 要在全球贸易体制中的提升中国公司竞争力， 我国公司法在制度的安排上不仅要使公司的外部实现 “效率 ”，同时也要在公司治理方面建立经 营者激励机制以实现内部效

20、率。 从世界经济发展的历史看， 现代公司制度是伴随着古典公司 中所有权与控制权的分离而出现的。 这种 “两权分离 ”的公司通过一套能够在所有者与经营者 之间建立起制衡关系的公司治理机制（ Corporategovernance ）来保证自己的活力与持久。公 司治理有两个互为表里的关键性安排， 一是公司控制构架， 一是激励制度。 前者保证各个股 东之间和各种利益相关者之间权力、 利益的平衡和所有者对经营者的有效监管； 后者通过构 建具有竞争力的企业薪酬与激励体系， 协调所有者与全体员工的利益。 经济学界认为经营者 的激励机制包括正向鼓励和反向约束两层涵义 8. 然而，就激励机制的 “正向鼓励 ”

21、而言，我 国公司法没有对董事、 经理的薪酬提供相应的保障机制： 很多国有公司混淆了在激励中应当 提倡的道德准则和应遵循的经济准则之间的界限， 国有公司的薪酬制度还是上级行政机关主 导型，大部分民营公司则由于股东乃至监事的控制力式微， 而使掌握经营控制权的经营者自 己给自己定薪酬。 公司薪酬组合单一甚至残缺也是亟待解决的问题： 公司经营者的薪酬除了 工资、奖金之外， 作为一项有效促使经营者将公司的当前利益和长远利益结合起来， 使经营 者利益与公司利益同步增长的期权制度在现行法律中没有明确， 公司法的薪酬组合中缺少长 期激励因素。 此外，荣誉、 地位等精神激励和控制权激励制度在现行公司法中也没有可

22、操作 性的办法； 就激励机制的反向约束而言， 我国公司法关于经营者的薪酬在什么条件下可予扣 降以及如何设定解雇方法的规定， 基本上是空白。 这些都影响了公司的正常运转， 也间接损 害了资产所有者和其他利益相关者的利益，从而最终影响中国在 WTO 成员中的投资吸引力 以及法律公信力。（四）公司法的实现机制不够理想WTO的规则与制度只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的框架， 其具体的实施仍主要依赖于各成员的国内执行。 然而，我国现行 公司法自身在实施过程中遭遇了以下三大障碍：1、国企公司制改革上的实施障碍。1993 年公司法的出台有两个背景， 一是应对全民致富热中出现的公司热， 要对形形色色的公司

23、进行 整顿规范。二是国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产关系上做文章的地步。9因此公司法是 “摸着石头过河 ”的产物，是对西方国家特别是大陆法系国家公司法的沿袭与变 通。但实施上则出现了问题：一是 1993 年公司法把公司仅仅作为一个市场主体看，而没有 首先将其当作投资经营的工具看。于是， 公司法的许多问题由此产生： 作为市场主体的公司到底应该体现经营者的意志，还是全体股东（投资者）的共同意志？是内部意志外部化，还 是外部意志内部化？于是现行公司法的治理结构成了公司法的硬伤而亟待完善。二是1993年公司法将 “国有独资公司 ”设专章予以规定，目的是确立国有企业的组织形式和财产关 系。但现

24、实的国情以及现有的公司法治资源并没有使国有企业真正成为市场主体去面对竞争， 而是在竞争中屡屡亏损。 公司法在是否继续承担国有企业改革的任务以及在何种程度承担该 项任务的问题上面临两难。2、可诉性障碍。亦即公司法的司法救济问题。我国公司法受民事立法中 “重实体、 轻程序 ”观念的影响， 对股东以及监事会的监事如何通过诉讼程序直接向 法院起诉，从而保护股东利益、公司整体利益的规定十分模糊。现行公司法第111 条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法利益的，股东有权向人民法 院提起诉讼。 ”但如何界定 “违法决议 ”在具体司法实践中可操作性不强。如此模糊的争议解 决机制与 W

25、TO 争端解决的实效性精神相去甚远。如果不予完善会严重影响中国公司法在国 际投资纠纷司法解决中的公信力，而使中国投资者处于被动地位。3、复合责任追究上的障碍。我国公司法把法律责任的主要规定集中在第十章里，共23 个条文。对破坏公司管理秩序、侵害国家财产、 公司财产、 出资人财产的违法行为所需要承担的民事责任、行政责任和 刑事责任予以规定。 但是如果公司侵犯了环境利益、消费者利益、 劳动者利益，则不能依公 司法予以追究责任。 社会公众、 消费者、 职工对公司的请求权没有得到公司法上的确认，会 直接导致公司对公益以及公司利害关系人的漠视而滥用经济优势，亦会在加入WTO后面对跨国公司实施的以上侵害行

26、为进行规范时无法可循。 这显然不利于国民经济的发展与国民利益的保护。三、 WTO 背景下我国公司法的机制突破 “全球化不是一种具体、明确的现象，而 是在特定条件下思考问题的方式。”10融 入全球化进程是一个观念更新和范式转变的过程。WTO 的规则导向使我国公司法不得不进行相应的变革与重构。通过以上对我国现行公司法 运作现状与 WTO 的原则、功能的对比分析，我们认为，应当积极对公司法进行应对性的修 改工作。在修改过程中，应从以下几个方面入手： （一）梳理公司立法，建立合并内外资立 法的统一机制加入 WTO 后需要进一步检视中国公司立法及其形成的法律体系，逐步改变公 司立法权限分散、分工不明、上下异体的立法网络，从而逐步实现中央与地方、人大与政府 及其各部门立法观念的同步， 以充分贯彻立法上的法律保留原则和等级效力原则。 这是一项 长远计划， 也是一项系统工程。 它不仅依赖于公司司法审查制度的完善， 还依赖于政府法治 立场的建立。 在贯彻实现公司法群统一性长远计划的同时， 我们认为解决公司法群统一性问 题的当务之急还是合并内外资立法，将