分公司民事法律行为效力及责任承担

1、分公司民事法律行为效力及责任承担2003 年司法考试卷三13. 住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。 该分 公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合 同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为 30 万元。现分公 司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正 确的？A. 房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担B. 该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租 赁合同无效C. 合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担D. 合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公 司承担连带责任关于这一题，我对该分公司的主体资格有点 不解，既然称“分公司”，应

2、该是不具有独立的民事主体资格， 那么签订房屋租赁合同时不是应该得到总公司的授权才得 进行吗？而且进行时是否应以总公司名义为之呢？ 换句话说， 如果题中将“分公司”换成“子公司”我，就没有疑问 了。 Re: 分公司不具有独立的法人资格，对外有缔约能力、 诉讼能力，但不具有责任能力（执行时先执行分公司，不足 部分再执行总公司）一、分公司签订的经济合同效力、法律后果及产生纠纷后诉 讼主体问题1、有营业执照的分公司A、合同效力：分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依 照法律的规定进行登记， 取得了营业执照， 具备了经营资格， 可以以自己的名义签订经济合同，但一般要在公司的授权范 围内进行，司法实践中一

3、般不会因为是分公司签订的合同而 认定无效。当然，为保证合同的履行，在与分公司签订合同之时，第三 人可以要求加盖公司印章，或在合同未履行前，要求公司进 行追认。（有人认为：合同签订后尚未履行的，属于效力待 定的合同）。另外，分公司以自己的名义对外签订的保证合 同因无效。B、法律后果：公司法第31条“分公司不具有企业法人资格， 其民事责任由公司承担”， 但在司法实践中， 第三人选择由分 公司承担或公司承担或分公司与公司共同承担。法理依据： 因为分公司（非法人组织）具有一定的团体财产，构成一定 的责任能力，但其财产并不完全独立，其责任能力不完整， 故一般由其上级法人承担补充责任。C、诉讼主体：分公司

4、虽不具有独立的法人资格，但属于民 事诉讼法上的其他组织，故可以单独作为原告或被告作为诉 讼当事人。在司法实践中，为便于执行，第三人可以将公司 与分公司列为共同被告。2、无营业执照的分公司A、分公司在没有领取营业执照前从事经营活动是违反公司法的规定的（公司法第 29 条：“设立有限责任公司的同时设 立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记， 领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公 司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。 ”，）因此，分公司没有领取营业执照而从事经营，系非法经营， 不具备合法的主体资格， 其所签定的合同依据相关法律 （民 法通则第 55条的规定

5、： “民事法律行为应当具备下列条件： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真 实；（三）不违反法律或者社会公共利益。 ”）当然是无效的。B、法律后果：无效合同不具有法律效力，而由此产生的法 律后果则应由设立它的公司承担，但是与分公司签定合同的 第三人知道或者应当知道这种情况的，公司可以根据该第三 人的过错程度减轻或者免除责任。C、诉讼主体：依据民事诉讼法，不属于其他组织，不能作 为诉讼主体。分公司不能作为原告行使民事诉讼权利，须有 公司作为原告参与诉讼， 行使合同当事人权利。 司法实践中， 第三人可选择将公司作为被告或分公司及公司作为共同被 告（因起诉前并不知道分公司有无营业执

6、照） 。二、与劳动者签订的劳动合同的效力1、有营业执照的分公司依据劳动法，中国境内的各类企业、个体经济组织、国家机 关、事业组织、社会团体等都被视为用人单位，是劳动合同 法律关系的主体，同时，劳动法也没有限定用人单位就一定 要是法人，分公司只是在经营范围和资格上存在限制，但其 并没有限制不能雇佣劳动者，因此，分公司与劳动者签订的 劳动合同只要符合合同有效的条件（双方意思表示真实，主 体合格，不违反法律禁止性规定和社会公共利益）就是有效 合同。也即分公司可以与劳动者签订劳动合同。分公司享有 和承担劳动法上的用人单位的全部权利与义务。2、无营业执照的分公司 无营业执照的分公司因违反公司法及公司登记

7、管理条 例等规定，依据劳动合同法第 26 条“因违反法律及行政法 规”而无效（事实上是因为用人单位不具备签订劳动合同的主 体资格）。但劳动合同的无效，并不影响劳动者的权利和用 人单位应当承担的劳动法上的义务，如果劳动者付出劳动的， 分公司仍应向劳动者支付报酬，承担社会保险的义务，如劳 动者工伤的，分公司还应承担工伤保险条例中用人单位应承担的义务。但以上仅限于理论上的分析，在司法实践中，均由设立分公 司的公司承担劳动法上的用人单位的义务。分公司是和本公司相对而言的法律概念。本公司是指一个公 司法人的总机构，或称总公司，而分公司是本公司下设的分 支机构。那么，分公司和本公司之间有什么区别呢？分公司

8、 能不能以自己的名义对外签订合同呢？分公司对外所签订 的合同是否有效呢？第一个问题：分公司和本公司之间的区别。 认为，分公司和本公司之间有五个区别： 1、分公司不是独立的法人，本公司是独立的法人。分公司 是法人的派出机构，不能独立地享受权利和承担义务。打个 比方，本公司如果是公安局，那么分公司就是派出所。 2、分公司没有独立的财产，其财产属于本公司所有。3、分公司经营所得属于本公司，而不属于分公司自有。4、分公司对外所欠债务和法律责任也归属于本公司，不能 自行独立承担责任，所发生的债权债务风险应当由本公司承 担。5、分公司可以在本公司的授权范围内以自已的名义开展业 务活动，或代表公司进行诉讼。

9、这是分公司和本公司内部职 能部门的区别。本公司的内部职能部门，比如财务科、办公 室、人力资源部等科室，不能以自己的名义对外开展经营活 动。第二个问题：分公司能不能以自己的名义对外签订合同呢？ 答案是可以的，分公司可以自己的名义对外签订合同。本公 司设立分公司的目的，就是为了充分地、更方便地开展经营 业务，分公司可以自己的名义对外开展业务，当然也包括了 签订合同这样重大、 不可或缺的环节。 分公司在签订合同时， 只要加盖分公司的印章就可以了，没有必要每个合同都要到 总公司加盖总公司的印章。对于与分公司开展业务的公司或 个人来说，也没有必要必须要求分公司在合同上去加盖总公 司的印章。只要审查总公司

10、对分公司的授权委托书，以及其 登记的营业执照，就能明白总公司授予了分公司哪些业务范 围，分公司在总公司的授权范围内所签订的合同就是有效的。第三个问题：分公司对外所签订的合同是否有效呢？哪些合同是无效的呢？要弄清这个问题，首先要分清本公司与分公司的法律关系。在形式上，分公司是本公司的派出机构。但在实质上，分公 司就是本公司的代理人，双方之间是一种代理关系，分公司 是代理人，本公司是被代理人，应当适用民法通则中关 于代理的法律规定。分公司在本公司授权范围内所进行的经 营合同，一般来讲都是有效的。因此，在与分公司签订相关 合同时，作为合同相对方，一定要审查分公司的总公司对其 出具的授权委托书，明白本

11、公司是否授权其对外签订合同， 以及授权的额度。如果合同相对方事先没有审查分公司的本公司出具的授权 委托书，不知道分公司的签订合同的权利范围，则双方所签 订的合同是否是无效的呢？民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”合同法 第四十八条也规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力，由于为人承担责任。相对人可以催 告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视 为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式

12、作出。”由此可见，在分公司没有总公 司的授权或超出总公司的授权的情况下，分公司对外所签订 的合同是效力待定的合同，而不是无效合同。如果总公司追 认的，则为有效；否则为无效。如果合同相对方有充分的理由相信分公司有代理权的，则合 同为有效，此时适用合同法表见代理制度。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。那么，在什么情况下，可 以认为相对人有理由相信行为人有代理权呢？最高人民法 院关于适用中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二） 第十九条规定：“合同法第四十九条所称“相对人有理由相信 行为

13、人有代理权”的情形主要包括：（一）被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；（二）被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活 动的；（三）行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；（四）被代理人授权范围不明的；（五）代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相 对人的。”如果分公司超出本公司授权范围与相对人签订保证合同的， 保证合同无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第十七条规定： “企业法人的分支 机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给 债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处 理。 企业法

14、人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如 果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合 同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经 营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事 责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿 责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错 的，按照担保法第二十九条的规定处理。” 因此，分公司毕竟不是独立的法人，虽然可以自己的名义对 外签订经济合同，但为了保证合同的有效性，作为与分公司 签订相关合同的相对人，在与分公司签订合同时，一定要求 分公司的本公司提供书面的授权委托书，以达到合同顺利履 行的目的。关于民事主体、诉讼主体

15、和责任承担者提要 一、三个民法基本概念 1.民事主体，即民事法律关 系的主体，依我国法律，包括公民、法人及其他组织，以及 个别情形下的国家 （如国家成为无主财产的所有人 ）。 .一、三个民法基本概念1. 民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律，包 括公民、 法人及其他组织， 以及个别情形下的国家 （如国家成 为无主财产的所有人 ）。民事主体体系：2. 诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系 的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之 区别，正是司法考试考查的一个重点对象。民事诉讼主体体系：民诉主体体系3. 责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民 事诉讼判决中的民事

16、实体法律责任的承担人。以上 3 个概念是学习民法的基础。但在笔者的教学中， 发现常有不少考生混淆了三者的关系，以致发生许多概念上 的似是而非。 其间所涉及的知识点， 也确为司法考试所青睐， 故有专门论述的必要。二、民事主体与民事诉讼主体不一政的情形（一）有关个体工商户依民法通则第 26 条，个体工商户可以起字号，以 字号名义从事工商业经营 （民事活动 ）。但依民通意见第 41 条及民诉意见第 46 条，起字号的个体工商户在诉讼 中应以营业执照登记的业主 （户主 ）为诉讼当事人，同时在法 律文书中注明登记的字号。【例 1 】张三是一个体工商户，从事茶叶零售，开办的 茶庄依法登记为“张一碗茶庄”，

17、现在经营中欠李四茶叶款 10 万元，李四欲行起诉，问：被告是谁 ?A. 张三B. 张一碗茶庄【答案】 A另依民诉意见第 46 条第 2 款规定，个体工商户营 业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际 经营者为共同诉讼人。【例 2】设例 1 中“张一碗茶庄”的营业登记业主是张三，而实际的出资人及经营利润归属者均是王五。 问：被告是谁 ?【答案】王五与张三为共同被告。(二) 有关个人合伙1. 依民通意见 第 45 条，将个人合伙组织在诉讼中的 地位分为两类：(1) 起字号的， 以登记的字号为诉讼当事人， 合伙负责人 为诉讼代表人 ;(2) 未起字号的， 以全体合伙人为共同诉讼人， 合伙

18、人人 数众多的，成立代表人诉讼。2. 但民诉意见 第 47 条对此作出了不同规定： 不论起 字号与否， 个人合伙的全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人 起字号的应在法律文书中注明登记的字号 ;全体合伙人人数 众多的，成立代表人诉讼。3. 民通意见 颁行于 1988 年，民诉意见颁行于 1992 年，依新法优于旧法原理， 应以民诉意见 第 47 条为准。4. 另，个人合伙组织在诉讼中的地位有别于合伙企业组 织。依民诉意见第 40 条及合伙企业法的规定，合 伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼 中享有诉讼当事人地位，并不以全体合伙人为诉讼当事人。【例 1】甲、乙、丙、丁等 14 人订立

19、书面合伙协议，成 立一个合伙组织，合伙字号为“宏兴饭庄”。现在经营中欠债 款 10 万元，戌欲起诉，应以谁为被告 ?【例 2】甲、乙、丙、丁等 14 人经依法核准登记，设立 一合伙企业，企业名称为“双盛园饭店”。现在经营中欠成债款 10 万元，戊欲起诉，应以谁为被告 ?【答案】在例 1 中，甲、乙、丙、丁等 14 人成立的是 个人合伙组织， 应以该 14 个合伙人为共同被告 ;而在例 2中， 甲、乙、丙、丁等 14 人成立的是合伙企业，应以合伙企业 本身“双盛园饭店”为被告。更重要的是，由于在例 1 中被告为 14 人，成立了人数 确定的多数人之诉， 该 14 人应推选代表人 （比如推选甲 ）

20、参加 诉讼。依民通意见第 45 条第 2 款的规定，该诉讼代表 人的诉讼行为，对全体合伙人自然发生法律效力。但在例 2 中，我们假设甲为合伙企业负责人，其代表合 伙企业参加诉讼，则甲与合伙企业“双盛园饭店”的关系相当 于一个法定代表人与法人的关系， 故甲的诉讼行为 （代表行为 ） 即视为被代表人“双盛园饭店”的行为，其诉讼行为对合伙企 业当然有效。 换言之， 这里并不成立人数确定的多数人之诉。（三）有关分支机构依有关法律规定， 企业法人的分支机构属民法中的“其他 组织”范畴，分支机构可在登记核准的范围内以自己名义从事 民事活动。 换言之， 分支机构具有相对独立的民事主体地位。但分支机构在经营过

21、程中涉诉的，应以谁为诉讼当事人， 则是一个难点问题。依民诉意见第40 条第 （5） 项、第 （7）项及第 41 条的规定，可作如下理解：分支机构诉讼地位上图显示的信息有：1. 依民诉意见 第 40 条第 (5)项，符合“依法设立”且“领 取营业执照”这两个条件的分支机构， 具备担当诉讼当事人资 格，在诉讼中直接作为原告或被告出现。但在我国司法实践 中，人们常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于 法理亦有依据 (参见担保法解释第 124 条 )。但不论只起 诉分支机构或一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机 构的诉讼主体资格为前提的。2. 依民诉意见第 40 条第(6)-(7) 项，上述

22、情形的例外 是，若该分支机构为中国人民银行、商业银行或保险公司的 分支机构，则只能以分支机构为诉讼当事人。试看下例：【例1】中国工商银行省XX县支行欠下某县建筑公 司建设工程款 100 万元，现建筑公司起诉，应以谁为被告 ?A. 中国工商银行B. XX县支行C. 中国工商银行与XX县支行D. 中国工商银行或XX县支行【答案】 B 。3 .但有两种情形下分支机构无诉讼当事人资格，仍应以设立分支机构的法人为诉讼当事人。这两种情形分别是：（1） 该分支机构本依法设立 ;（2）虽依法设立，但未领取营业执照。【例2xx商业总公司在xx县设立分公司，分公司在经 营中欠下张三债款 20 万元。现张三欲起诉。

23、经查，该分公 司并未在该县工商局登记。问张三应以谁为被告 ?【答案xx商业总公司。（四）有关企业法人 在企业法人清算期间，有关该企业债权债务的民事诉讼， 清算组织可以自己名义代表清算企业法人参加诉讼 （ 民通意 见第 60 条、公司法第 185 条第七项 ）。三、责任承担者（一）“两户” （ 即个体工商户、农村承包经营户）的经营责任 承担问题依民法通则第 29 条及民通意见第 42-43 条， 个体工商户、农村承包经营户的经营债务承担，可做如下分 解：“两户”责任承担（二）个人合伙的责任承担依民通意见第 47 条及民法通则第 35 条：1. 对外，全体合伙人承担无限连带责任 ;2. 对内，全体

24、合伙人为按份之债，其中各自份额的确定依据为：(1) 依协议约定的债务承担比例或出资比例 ;(2)无约定的，依合伙人实际的盈余分配比例：(3) 无约定且无盈余分配比例的，推定为均额 ;有过错的， 应当相应多承担责任。3. 另依民通意见第 57 条，合伙人“以各自财产承担 责任”的含义具体为：(1) 以个人出资的，个人财产承担 ;(2) 以家庭共有财产出资的，以家庭共有财产承担 ;(1) 合伙盈余分配用于家庭成员生活的， 先以合伙人个人 财产承担，不足部分以家庭共有财产承担。【例】甲、乙、丙各出资 5 万元合伙开办一家餐馆，经 营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合 伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确 的 ?(2004 年卷三 2 题 )A. 丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B. 丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C. 丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D. 丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清 偿责任【答案】 B。（三）分支机构的责任承担 这是一难点问题，最令人头疼的是许多考生往往将该问 题 （实体责任的承担 ）与上述的分支机构的诉讼主体资格问