试论高校处分违纪学生的法治原则

1、试论高校处分违纪学生的法治原则 摘 要：法律虽规定高校有处分违纪学生的权力，但并未明示具体如何处分学生。诸多学生告母校的诉案表明，高校的处分行为必须纳入法治的轨道，必须受如下基本原则的统率与指导，即：处分法定原则，公平公正原则，处分慎重、重在教育原则，权利保障原则等。 关键词：高校；处分；学生；法治原则中图分类号： g647 文献标识码： aon the legal principle of disciplinary measures against students in violation of discipline abstract: though the law stipulates

2、that an institution of higher education has the power to take disciplinary measures against students in violation of discipline, it lacks detailed provisions as to how. many student lawsuits against their schools indicate that such disciplinary measures must comply with the rule of law and be govern

3、ed by the following basic principles, i.e., the statutory principle for disciplinary measures, the principle of fairness and justice, the principle of discretion; the principle of emphasis on education, and the principle of guaranteeing rights. key words: institution of higher education; disciplinar

4、y measure; student; the principle of rule of law 我国教育法第28条和高等教育法第41条都规定学校有对违纪学生的处分权，至于具体如何处分违纪学生，上述法律并未明示。自上世纪末以来，因高校处分学生而引起的法律纠纷逐渐增多，学生已牵着法官的手把法院的大门敲开，高校不再是法治的“盲区”。由此致使高校的处分行为必然要在法学视野中审视，在法律框架中塑构。现代管理学认为，任何活动都有一定的原则可循。遵循原则即遵循某种活动的发展规律，是其成功的保障。处分学生的行为要纳入法治轨道，当然要受法治基本原则的统率与指导，但它作为一种有自身内容与特点的学校教育行为，应有

5、它特定的法治原则。笔者认为，高校处分违纪学生时，必须遵循的法治原则主要有：处分法定原则，公平公正原则，处分慎重、重在教育原则，权利保障原则。这四条原则，是高校管教学生、管好学生的前提条件和基本要求。一、处分法定原则“合法性原则是学生管理过程中最基本的原则，是教育工作者进行学生管理时最低的行为要求。”1高校处分行为的设定与实施必须遵守法律规定，在无明确法律规定时应符合法治精神的要求。这一原则包含以下内容。1. 处分设定法定处分行为要合法，首先必须是设定处分的规定要合法。如果设定的规定不合法，据此不合法的规定而实施的处分行为自然为不合法。原国家教委颁布的普通高等学校学生管理办法规定了处分的种类和情

6、形，并规定各高校可“根据本规定制定实施细则”。但许多高校出台的一些加强学生管理的规定本身却不规范，如：另外设定处分种类，如通报批评、记大过、罚款等。应急性的“意见”“通知”“办法”多，难免朝令夕改，其严肃性和连续性不能保证；有些规章制度出自多个管理部门，口径不同，标准不一，出现处分时无所适从的现象。有学者指出，在退学权的设定方面，就有一些严重不足：设定退学规范主体层级多且规范的位阶低；设定的主体权限划分不明确，规定之间有冲突；设定的内容不规范，缺乏程序性规定；设定的形式不规范，不统一。2那么高校能否设定处分权？笔者认为，对处分权的设定应遵循和适用“法律保留原则”。所谓“法律保留原则”，是指行政

7、行为只能在法律规定情况下作出，法律没有规定的就不能作出。这一原则对处分权的设定有重要参考价值。在我国，理想的模式是由最高权力机关以法律形式来设定，但是考虑到目前的实际情况，可先通过最高权力机关授权，由最高行政机关以行政法规形式来设定，其具体规范的内容则通过制定统一的学生条例来体现，待条件成熟时再上升为学生法。当然，高校可以根据法律、法规、部门规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的规章制度，但学校制定的规章制度必须与法律、法规、部门规章的规定（包括原则和体现的精神）相一致，而不能相抵触。2. 执行主体法定由于对违纪学生的处分具有明显的制裁性、强制性，而且，处分权实是一种损害相对人权益的职权

8、（如勒令退学、开除学籍还关涉学生的受教育权），因此，法律对处分学生的授权是慎重的，对处分的实施进行了严格的制约与规范。我国教育法第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”高等教育法第41条虽从表面上看把对学生的处分权规定为校长的职权，但由于校长是高等学校的法定代表人（见高等教育法第30条），且校长是通过主持校长办公会议或校务会议来行使校长职权的（见高等教育法第41条），因此完全可以将校长的职权理解为高校的职权。可见，处分学生的主体只能是学校。需要特别强调的是，处分权由学校行使，这并非意味着学校的任何一个职能部门都可以行使处分权。从行政法角

9、度分析，各职能部门均隶属于学校，它们与学校的法律地位有着显著区别，即高等学校自批准设立之日起取得法人资格，而各职能部门无此资格。虽然学校对学生的管理职权必须依靠有关职能部门、院系，但处分决定只能以学校的名义作出，并由学校承担全部法律后果，而不能以院系、职能部门的名义作出。同时，遍观我国法律法规，均没有将对学生的处分权授权给个人。因此，高校的教师和其他工作人员均无权以个人的名义对学生作出处分决定。而现今有的高校为严肃本单位学风出发，以学生工作部门或以院（系的名义发文作出处分决定，如警告、记过之类，即使在学生毕业时给予了撤销，但仍然是不合法的行为。3. 处分依据法定这就是说，学校必须基于法定的依据

10、或者说只有在法律有明文规定的情况下才能实施处分行为，没有法定依据的处分无效。可以成为处分依据的有宪法、法律、法规和规章，但其他一些规范性文件如不与宪法、法律、法规和规章相抵触，也可以成为法的延伸部分，也是学校实施处分行为的依据。依据法定原则有三层意思：第一，按“法不禁止不为过”的精神观照，有关法律和规章制度所不禁止的行为，就不是违纪行为，就不能给予处分；只有为其所禁止的行为才是违纪的，才能给予处分。第二，在刑法里有“刑罚法定”与“法无明文规定不为罪”的原则，处分学生时更应当奉行“法无明文规定不处分”的原则，因为学生的违纪行为比违反刑法的行为，其社会危害性要小得多。没有任何处分依据的，不得施以处

11、分。第三，什么样的行为给予什么种类的处分，必须有法定依据。按普通高等学校学生管理规定之规定，对学生的处分仅限于警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍，学校在此六种之外实行的诸如公开训诫、记大过、罚款之类的处分，均为没有法定依据的行为。4. 处分程序法定处分法定原则不仅应体现在实体内容方面，同时还应体现在程序的形式方面。程序，从法学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程，其标准形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。3正当程序是一个重要的法治原则，它源于英国古老的“自然公正”原则，其基本含义有二：

12、一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何一方的诉词都要被听取，即任何人在受到惩罚或其它不利处分时，应当为之提供公正的听证或其它听取意见的机会。4美国的学校在处分学生时有一套严格的程序，律师、法官一应俱全，违纪学生交给学校纪律委员会处理，如学生不服可以上诉到法庭去依法裁决。5而我国绝大部分高校都没有设定必要的、符合法治精神的处分程序，对学生事先不予告知，没有给予申诉、申辩等权利。如，田永案当事学校败诉的一个重要原因，就是因为北京科技大学没有直接向田永告知处分决定和送达学籍变更通知，也没有实际给田永办理退学手续，继续让其在该校以在校大学生的身份参加正常的学习及学校组织的活动。6可以说，程序瑕疵是

13、此类诉案反映出来的一个较为普遍的问题。诚然，一个处分决定的出台往往经过层层审批，但这只是一种行政手续，并非真正意义上的程序。真正意义上的程序意味着维护当事人的知情权、辩护权和事后救济权。因此，要科学设置和严格遵循处分程序，在实施时不能任意简化、改变、调换或省略正当程序。违反法定程序的处分行为，应宣布为违法和无效。二、公平公正原则处分违纪学生中的公平公正，应是一种在“比例平等”原则支配下的有关受教育者在教育活动中获得平等待遇的理想和确保其实际操作的制度，即一方面是处分时的平等分配“责罚”，另一方面是针对处分的不公平现象必须建立相应的保障或救济制度。7这一原则的具体要求有以下三点：1. 一视同仁“

14、凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”，“相同的人和相同的情形必须得到相同或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”8一切相等的情况必须平等对待，对同一违纪行为必须采用相同的处分标准。在处分违纪学生时，学校既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人的任何身份背景，“同等案件同等对待”，对事不对人。2. 过责相当过责相当的基本涵义与刑法中罪刑相适应原则相同，是指处分的种类、幅度与违纪行为的事实、情节及影响相适应，或者说是一种正比例关系，即违纪行为的性质、后果越严重，其所承担的责任就应越大，对其所作的处分就应越严厉；而

15、不能偏轻偏重，更不能畸轻畸重，因小过而重处，使责过失衡。如“凡考试舞弊一律按退学处理”的决定本身就值得质疑，这样不分性质，不分情节轻重，必然导致过责不相当和处分的不公正，以致当北京科技大学据此规定对田永作出这一处理时，竟有几十位教师为其鸣不平。3. 一事一责这是指违纪学生对自己的一个违纪行为只承担一次责任。我国行政处罚法中确立了一事不再罚原则，学校处分违纪学生时也宜坚持这一原则，对行为人的同一违纪行为不能施以两次处分。另外，处分针对的只能是学生的违纪行为本身而不能是学生个人，更不能殃及无辜。三、处分慎重、重在教育原则处分本身是学校对学生违纪行为所持的一种否定评价，但处分只是为了达到教育的目的而

16、采取的一种方法而已，是为了教育而非单纯的制裁。博登海默认为，如果过度使用法律控制手段，在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制，把控制变成压制的现象。9同理，如果片面强调制裁，忽视甚至漠视教育目的，就会本末倒置，不仅起不到教育目的，而且将失去处分的应有之义。因此，一方面要慎用处分，另一方面又要做到处分与教育相结合。在处分过程中和处分决定作出之后，要加强对违纪学生的思想教育，做到德法并用，宽严相济，反面教育与正面引导交互，使处分的功效最大化。10具体而言，这一原则包含以下三点： 1. 处分适度处分作为一种外界刺激，是通过某种中间媒介作用于个体的，就同一个个体来看，不同的处分会取得不同的效果。如处

17、分得当，会取得积极效果，会激励当事人形成全心向上的内心动力；如惩处失当，则产生相反的效果。如处分过重，受处分者会产生消极的反映和抗拒的心理，并易转化为破坏性的冲动行为；如处分过轻，处分者会产生侥幸心理，对错误避重就轻，敷衍了事。因此对违纪学生准确施加处分至关重要。博登海默说：“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完整结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”11要达到最佳的处分效果同样需要用具体和妥切的方式去运行处分机制。2. 最小侵害行政法学理论中有“最小侵害原则”，意指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在作出行政处罚决定后可能对相对人造成不利影响

18、时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”与“手段”之间处于适度的比例。该原则在大陆法系国家的行政法中有极其重要的地位，值得借鉴。高校对违纪学生实施处分，是出于管理的需要，但管理的目标是培养合格人才，因此在实施处分时，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能将严肃纪律与从严处分混为一谈。严肃纪律是必需的，但严肃纪律不等于说只够警告处分的，一定要施以记过处分。相反，在处分学生时应尽量往轻一点的处分种类靠：可处分可不处分的，应免于处分；处分可轻可重的，应从轻处分。“尤其应该尊重学生的受教育权，不得随意开除学生。”123. 强化教育 “尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会

19、生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。”13有学者认为，法治是一种无奈的选择，法治虽优于人治，但这并不是说法治就是美轮美奂的。14由此可知，作为一种制度层面的处分，虽必不可少，但我们不能视其为管理学生的唯一途径，不能毕其功于一役。学界普遍认为法律除惩罚等功能外，还有教育、引导的作用，就连处罚性质最严历的刑罚，对罪犯本人也有个别预防功能，对其他人有一般预防功能。15同理，对违纪学生处分不管对当事人还是对其他人都有鲜明的导向、警示、教育的功能。在实施处分行为时必须充分发挥这些功能的作用。第一、对受处分者本人。处分不应是一个简单的“开罚单”的过程，学校应在说服教育的基础上实施处分

20、，让被处分学生认识到自己行为的危害性及承担责任的必然性，使受处分学生心服口服，不背思想包袱。通过创设宽松的人际环境，给受处分学生更多的理解、宽容、期望，尽量为他们创造更多的支持资源，唤起其积极向上的热情。第二、对其他受教育者。“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些需要提供规范性安排。”16处分的理由之一是出于一种制度安排，作用之一是为了建立一种良好的秩序，而这一良好的秩序必须有全体成员对制度的良好遵守，因此，在处分学生中，要发掘受处分事件的意义。通过对某一学生的处分来教育他人，使之对其他学生产生鲜明的是非导向作用，使他们知道该做什么，不该做什么，心灵受到震撼，从而自觉地维

21、护校风校纪。四、权利保障原则所谓权利保障原则，是指实施处分应当保障被处分学生的合法权利，不得限制、剥夺或侵犯学生的合法权利。法的价值主体是人而不是物。从这个意义上讲，法的核心是权利。学生作为社会的一员，其权利是与其身份和法律地位密切相关的。学生具有双重身份：其一，他们是国家公民；其二，他们是在高校接受教育的受教育者。这样，他们不仅有作为一个公民所享有的宪法上的权利，而且有教育的法律、法规所规定的学生作为受教育者所享有的权利。这些权利是任何组织和个人都不得以任何理由侵犯的。有学者分析，违纪学生在受处分时所享有的权利主要有：1.知悉权。高校在处分违纪学生时，应当以书面形式告知当事人受处分的事实、理

22、由和证据，并告知当事人依法享有的权利。2.申辩权。处分学生时要听取被处分人的意见，允许本人申辩，给其解释和申辩的机会。3.听证权。在高校给学生勒令退学、开除学籍的处分时，学生有申请举行听证的权利。4.申诉权。当事人不服处分决定时有向学校和上级教育行政部门申述理由、请求重新审查处理的权利。17笔者认为，学生如被高校处分并被剥夺受教育权时，还可提起诉讼，寻求司法机关对自己合法权利的保护。“权利的价值，不仅涉及权利对于人的一般意义，而且涉及现代化过程中的权利发展。”18由于我们正处于走向权利的时代，全球化、市场经济的不变法则是权利、自由、公平，国家的一切功能都在于实现人的权利和自由的普遍化和平等化，

23、高校教育的意义也是为了培养一个“权利人”，保证学生权利的充分实现。高等教育法第53条规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保护。”大学生不仅是受教育者，而且是参与教育、体现教育价值、教育质量的主体。如果不尊重学生的合法权利，显然是与法治精神和时代要求相悖的。而在现实生活中，有的教育工作者认识不到学生和教师一样，拥有不可侵犯的权利，或者即使了解学生有一些权利，也认为学生是受教育者和被管理者，必须一切无条件听命于学校。尤其在处分学生时过于强调管理惩罚制裁的职权性，忽视、漠视学生的合法权利，导致有意无意间侵犯学生合法权利的情形时有发生。而学生的法律意识日渐增强，已有为数不少的诉案表明，在自己权利受到侵害