浅谈施工服务合同变更问题的处理与思考

1、浅谈施工服务合同变更问题的处理与思考 【摘 要】工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。 【关键词】施工服务；合同变更；处理；思考 工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。为此，本文拟通过一起施工服务合同变更问题的处理，对工程施工合同变更中的有关问题进行讨论，以促进工程施

2、工合同变更管理的规范化。 一、问题提出 2011年12月，甲公司通过邀请招标与乙公司签订桩基施工检测合同，合同采取固定单价，暂定合同总价350万元。由于招标范围内的热力管网系统尚未设计完成，因此招标文件未明确此部分工程量，投标人报价也未包括此部分工程量价格。合同履行至2012年6月，热力管网系统设计完成，同时根据现场施工情况，设计单位增加了方桩检测和管桩检测。经初步测算，上述变更新增合同价款280万元。此时，合同变更已不可避免。 由于合同是通过招标方式采办而来，变更合同将导致合同价格与招标价格严重不符，由此引发的直接问题是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议之规

3、定，合同变更缺乏法律依据。但由于合同变更的客观事实确实存在，不变更又无法执行。为此，合同双方陷入两难境地。 二、问题分析 上述问题处理的难点在于合同变更的合法性。为此双方就合同变更进行了专题讨论，并形成了两种处理意见： 一是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，合同变更为法律所禁止，因此应按照合同规定的固定单价，通过工程签证方式对问题进行处理，由合同双方及工程监理单位共同确认实际发生的工程量，实行据实结算。 二是根据甲公司工程签证管理办法，工程签证只适用于合同内容以外，由于施工条件变化及无法预计的情况而导致的施工现场零星工程量的实际变化，其本身不应该也不可

4、能导致工程实际价格与合同价格严重不符，目前变更已超出了零星工程量范畴，工程签证方式已不可用。由于新增工程量为合同范围内工作而非合同以外，同时由于设计变更，需新增合同固定单价，因此只能通过合同变更方式进行处理。 由于工程签证的结果也是导致合同变更，因此上述两种意见本质上并无区别，且都没有解决合同变更的合法性问题。由于招标合同变更不仅要要与合同的实际情况相结合，而且要符合招标法的规定，因此，要在全面分析研究的基础上，重点把握以下问题： 1、对合同实质内容变更禁止性规定的理解问题。 招标法第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标法实施条列第五十七条规定：“招标

5、人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”据此，所谓实质内容主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。 由于目前合同变更已构成对合同价款的调整，因此直观上看，合同变更缺乏法律依据。但从招标合同变更在实务中大量存在的情况看，还要作进一步的分析。因为工程施工合同区别于其他合同的显著特点是建设周期长，涉及的经济法律关系复杂，工程受自然条件和客观因素的影响大，工程实际施工情况相对于计划常常会发生一些变化，因此工程施工合同的变更实际是一种常态化情形。这种情况显然与招标法的规定不一致，但却客观存

6、在，究其原因主要是由于招标法的立法本意和法律相对于现实生活的滞后性和局限性所决定的。 根据中华人民共和国招标投标法释义，招标法之所以禁止合同双方对合同实质内容进行变更，主要是防止招标人利用自身强势地位损害中标人利益，最终导致工程质量无法保证；此外，允许招标人与中标人签订与招标文件实质内容不一致的合同，一方面使招标活动失去意义，另一方面也对其他投标人不公平。因此，从立法本意来说，上述禁止性规定是为了维护合同的严肃性和市场平等竞争秩序。 但在合同的履行过程中，有时客观情况变化非常大，往往会出现诸如设计方案变更导致工程量、工程造价变化，物价变化导致工程价款调整等情况，这些都有可能涉及到合同实质性内容

7、的变更，也都可能是合理的，如一味地禁止双方变更合同，只能依法重新组织招标。这样一来，不仅会出现同一工程重复招标的情况，也会使工程成本增加，施工进度收到影响，造成对合同双方的不公平。因此绝对禁止合同实质内容变更，无论是法律上还是经济上均不可行。 事实上，纵观招标法全文，招标法对合同实质内容变更也并非绝对禁止。例如，招标法实施条列第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；”而在可以不招标的情况下，合同双方通过变更完成合同执行也不应该为法律所禁止。再如，招标法实施条列第二十九条关于以暂估价形式进行招标的规定，“暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”由此可知，通过招标方式采办的合同其价款也并不是一成不变的。 上述情况表明，法律对招标合同实质内容变更的禁止性规定其实是利弊得失权衡的结果。因为如果不明确禁止招标合同实质内容的变更，则招投标活动势必成为儿戏，工程建设