试析我国证券投资基金托管人对管理人的监督机制研究

1、试析我国证券投资基金托管人对管理人的监督机制研究 论文摘要 近年来，我国证券投资基金迅速发展的同时，也存在着诸多基金管理人的违规操作行为。证券投资基金治理结构中基金托管人负有保管基金资产并对基金管理人的投资运作行为进行监督的义务，由于基金托管人的地位不独立、责任承担不明确导致其监督义务在实践中并未完全得到履行。因此，完善我国基金托管人对基金管理人的监督机制，将有利于减少基金管理人的违法违规行为，强化对基金持有人合法利益的保护。 论文关键词 证券投资基金 基金管理人 基金托管人 监督机制 一、证券投资基金法律关系分析 “证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。”根据组织方式的不同

2、，可以分为公司型证券投资基金和契约型证券投资基金。公司型证券投资基金，即公司通过发行股份的方式来筹集资金，并投资于各种有价证券，向投资者定期派发股票和红利的一种基金组织模式。所谓契约型证券投资基金，又称为“单位信托基金”，即基金持有人通过信托契约，委托基金管理公司对基金进行管理、委托基金托管人对基金资产进行保管，最终分享基金投资运作所得收益。我国目前的证券投资基金运作方式主要是契约型。 就我国契约型证券投资基金而言，基金托管人应当理解为信托关系下与基金管理人同为受托人的基金治理模式。基金管理人在基金运作的整个过程中处于核心地位，其负责对基金的投资规划和管理。因此，对基金管理人的监督和规范引导是

3、完善证券投资基金治理结构的中心环节，基金托管人基于投资基金契约对基金资产进行保管、对基金管理人的运作行为进行监督，将有利于最大限度的防止基金管理人违规操作，同时保护基金持有人的合法利益。 二、基金托管人对管理人监督的实施困境 据我国基金业协会的统计数据，截止到2015年3月底，我国境内共有基金管理公司96家，管理的公募基金资产合计52414.37亿元。截至2013年底，我国开放式证券投资基金投资者账户情况：基金账户总数为28773.46万户，较2012年末上升了6056.04万户，近年来总体保持上升趋势。我国证券投资基金经历20多年的发展，已成为活跃证券市场、大众投资理财的重要方式。然而，实践

4、中，仍存在诸多基金管理人的违法违规操作现象，严重损害基金持有人的合法权益。例如，在基金投资过程中存在的净值操纵、操纵市场（主要包括对倒、轧空、合谋买卖、连续交易、拉托等）、内幕交易、不当关联交易，基金销售过程中存在的互惠交易、盘后交易、择时交易等基金管理人的不当交易行为。谈及“基金黑幕”事件和近几年的“老鼠仓” 事件，使得投资人仍然心有余悸。导致以上基金管理人违规运作基金的行为发生的主要原因之一在于基金托管人对管理人的监督难以发挥作用，其原因在于： 首先，基金托管人的地位不独立。在我国基金管理人通常就是基金发起人，其拥有选择托管人、经证券监督管理机构同意即可聘任托管人的权利。如此产生方式使基金

5、托管人处于从属地位，实际上导致基金托管人接受委托后除了保管基金资产，在基金事项上最主要的业务也就是执行管理人的投资指令。出于对自身利益的考虑避免被基金管理人撤换的风险，其对管理人的监督义务往往流于形式。 其次，现行法对基金托管人监督职责的规定过于泛化，客观上导致其对基金资产的“重保管、轻监督”。现行中华人民共和国证券投资基金法第37条规定的第（一）至（六）项属于托管人应当履行的对基金资产的保管义务，第（八）、（十）项则为其应当履行的对基金管理人的监督义务。 关于基金托管人具体怎样监督基金管理的行为、监督的具体内容和范围并没有明确规定，导致托管人在监督管理人的行为时缺乏可操作性。在可以监督也可以

6、不监督情况下，绝大多数基金托管人选择“睁一只眼闭一只眼”，很难实现法律制定的初衷。 最后，基金托管人未履行对管理人监督义务时的法律责任规定不明确。我国目前对基金托管人的法律责任规定主要集中于其违反保管义务时的重大过失责任，而对其不履行监督管理人投资运作行为的义务时所应该承担的法律责任并没有明确规定。这也在一定程度上导致其对基金管理人监督职责的懈怠。 三、完善基金托管人对管理人的监督机制 因此，完善我国证券投资基金托管人对管理人的监督机制，有助于预防和减少基金管理人不当行为的发生以保护投资者的合法权益，同时也促进我国证券市场的有序发展和高效运行。完善我国证券投资基金托管人对管理人的监主要包括以下

7、几个方面： （一）明确基金托管人在基金治理结构中的独立地位 发挥基金托管人对管理人监督的积极性，必须以托管人在证券投资基金法律关系中的独立性为基础。关键在于改变传统的由基金管理人决定基金托管人的制度，将选择、更换托管人的权利交由基金持有人大会。考虑到基金持有人分散性的特点，基金持有人会议的召开可以采用网络会议、视频会议的方式，合理设置会议的召集和决议程序。一方面既可以使分散的基金持有人更方便的参与基金持有人会议，便于随时了解基金运作的动态；另一方面将选择和更换基金托管人的权利赋予基金持有人，使得托管人在履行对管理人的监督职责时不会受到管理人的限制。 （二）完善基金托管人对管理人的监督内容和监督

8、方式 首先，在监督的内容上，细化托管人的监督内容和范围，增强其监督管理人的可操作性。我国现行证券投资基金法第37条第（十）项表述为“按照规定监督基金管理人的投资运作”，这样的表述过于原则化，且后续如果没有相关责任机制的完善，导致托管人的监督职责流于形式。因此，相关法律应该明确托管人对管理人基金运作行为的监督范围和具体内容，包括基金信息披露是否充分、关联交易、内幕交易等不当行为。 其次，完善监督方式。 2004年我国证券投资基金法第30条规定了托管人发现基金管理人的投资指令违法违规或者违反基金合同约定的时候，其应当拒绝执行并立即通知基金管理人且及时报告给证券监督管理机构，这是一种事前监督的有效方

9、式。我国现行证券投资基金法第38条第二款在2004年法律的基础上赋予基金托管人对管理人已生效的违法违规投资指令可进行事后监督，其监督的方式主要是：通知基金管理人并向国务院监督管理机构报告。 笔者认为，托管人发现基金管理人违规操作的行为时仅采用通知管理人并报告监管机构的方式并不能保证基金的高效运作。在监督的方式上还应该赋予基金托管人对管理人的质询权，赋予其一定的更正基金管理人错误投资指令的权利，然后再向证券监督管理机构备案即可。这样既可以有效避免基金管理人的违规操作，同时也保证了基金运作的高效率，最大限度的维护基金持有人的合法利益。 （三）建立合理的基金托管人与管理人之间的实时信息披露制度 基金

10、托管人对管理人监督的基础在于其所能获得的有关基金管理人对基金运作的充分完整的信息。因此，有必要建立托管人与基金管理人之间的实时信息披露制度，可在基金管理公司和基金托管人之间建立相关信息的联网制度，使得基金托管人能在管理人做出投资决策后的第一时间内了解基金资产投资运作的情况。对于一些非重大事项的错误，基金托管人可以直接与基金管理人进行交流，由基金管理人更正后重新做出投资决策，并将相关信息向基金持有人大会披露；而对于那明显存在的严重损害投资者利益的违法违规的投资决策，基金托管人应该严格按照相关法律规定向证券监督管理机构报告，在最短的时间内防止违规事件的发生，保护投资者的合法权益。 （四）完善对基金

11、托管人的激励机制 首先，建立合理的报酬激励机制。在传统的基金托管费用按照固定比例收取的基础上，托管费的支付还应该考虑到托管的业绩水平以及对基金管理人履行监督职责的程度。 其次，构建有竞争性的托管人市场，强化其监督的积极性。由监管机构定期公布以往各个基金托管人托管效益评估报告，以使得托管人的业务水平能够被基金持有人所了解，选择优秀业绩的金融机构作为托管人。 如此，将构建一个活跃的基金托管人竞争市场，使得享有基金托管资格的机构能够凭借自身的业绩能力和职责履行的效益来接受基金持有人的委托，其在对基金管理人监督的时候也不会受到基金管理人的限制，反而会为了自身业绩水平和声誉的提高，积极履行其对基金资产的保管义务和对基金管理人的尽职监督。 （五）构建基金托管人对管理人监督的责任制度 首先，建立对基金托管人的外部评价机制。主要由基金持有人大会和中国证券投资基金业协会定期对基金托管人的托管和监督行为进行一个综合性的评价，并将评估报告进行披露。既可以督促托管人认真履行托管职责，同时也更好的监督其对基金管理人的监督义务，强化托管人之间的竞争机制。 其次，明确由于基金托管人严重疏忽而造成的对基金管理人的监督不到