施工合同效力辨析

1、施工合同效力辨析我国的工程承发包业务发展过程中出现的问题，很多都可以归结到施工合 同的订立和履行问题上来，如违法招标、违法发包、转包挂靠、结算争议、工期 争议、拖欠款项等。其中关于施工合同订立引发的合同效力争议近年来尤其突出， 并逐渐演变为建设工程施工合同风险控制之基本。 本文从施工合同效力问题出发， 分享了笔者长期实践和研究的心得。一、施工合同效力的理论理解合同效力直接影响到合同的适用以及工程建设活动的开展，并影响到合同 各方当事人权利义务的确定以及合同的法律后果，是施工合同的首要问题。根据合同法理论， 合同效力状态分为无效、 可变更可撤销以及效力待定。 在 此，我们讨论的是施工合同纠纷中最

2、为常见的无效认定的问题。施工合同效力认定的最直接法律依据即为合同法第 52 条的规定，尤其 是该条款中的第 5项兜底条款中涉及的“违反法律或行政法规的强制性规定”， 直 接将建设工程领域的众多强制性法律规定纳入了认定合同无效的范畴。 合同无效 情形当然还包括合同法第 52 条中的其他四种情形，即一方以欺诈胁迫的手 段订立合同，损害国家利益；订立合同的当事人之间恶意串通，损害国家、集体 或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 违反民法公序良俗原则， 损害社会 公共利益等情形。鉴于我国工程建设法律体系的立法宗旨和法律现状，工程建设相关法律和 行政法规中存在大量禁止性规定， 如果违反这些禁止性规

3、定均会被认定为无效合同，则可能破坏商事合同磋商与履行过程中的稳定性， 最终对市场经济中的诚信 原则、效率原则产生直接的破坏。另一方面，维护经济发展的稳定性，适当调节 经济社会关系亦属于法律的多种价值体现，理应得到维护。鉴于此，最高人民法院于 2009 年颁布了最高人民法院关于适用中华人 民共和国合同法 若干问题的解释 （二），该解释第 12 条规定，合同法第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。同年，最高人民法院颁布的 关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见 中 对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别进行了解释， 如果强制性规范规 制的是合同行为本身， 即只要该合同

4、行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公 共利益的， 人民法院应当认定合同无效。 另一方面， 如果强制性规定规制的是当 事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行 行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。从最高人民法院的两个文件理解应该可以得出结论，当涉及合同效力问题 时，应当秉持慎重原则，当然如何理解所谓“绝对地损害国家利益或社会公共利 益”本身就具有相当的主观因素，正当适用需要有相当的行业理解和法律理解。可以得出的另一个结论为，对于法律规范和行政法规中明确规定为效力性 规定的条文， 应当可以理解为效力性强制性规定， 一旦违反，人民法院

5、则应当认 定该条款或合同无效。 对于法律规范中没有明确指明效力的强制性规定， 则需要 动用法官自由心证，对具体条文作出认定，不能一概而论。二、施工合同效力存在的问题根据笔者多年来对施工合同纠纷争议的实践与观察，就国内施工合同效力存在的主要问题分析如下：1. 违反招标投标法的效力性强制性规定导致合同无效问题在招标投标法（简称“标法”）和招标投标法实施条例（简称“实施条 例”）中，均对有关违法招标投标的活动作出了若干关于无效情形的列举，如：【标法第 50 条】 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标 投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、 投标人串通损害国家利益、 社会 公共利益或者

6、他人合法权益的 ?前款所列行为影响中标结果的，中标无效。【标法第 52 条】 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、 数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其 他情况的，或者泄露标底的 ?前款所列行为影响中标结果的，中标无效。【标法第 53 条】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人 以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效 ?【标法第 54 条】投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假， 骗取 中标的，中标无效 ?【标法第 55 条】依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行

7、谈判的 ?前款所列行为影响中标结 果的，中标无效。【标法第 57 条】招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标 人的，中标无效。【实施条例第 82 条】依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定， 对中标结果造成实质性影响， 且不能采取补救措施予以 纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。其他相关法律法规规定的情形。前述法律条款中明确使用了“招标、 投标、中标无效”的字眼，因此理应构成 效力性强制性规定， 同时， 中标无效或招标无效或投标无效， 则必然产生相应中 标合同无效的后果

8、。实际上，标法中的强制性规定比较多，并非一旦违反就一概均会被认定为 无效。比如违反了标法第 9 条规定，不具备招标条件即进行了招标活动， 即资金 或资金来源没有达到法定要求即开展了招标投标活动， 则未必导致中标合同无效 的法律后果，关键在于该种违法行为对于订立施工合同产生的影响是否一定损害 国家利益或社会公共利益。 笔者认为， 除非存在欺诈等其他法定情形， 如果合同 当事人双方均认为可以接受， 损害的是合同一方权利人的经济利益， 是否对该种 利益予以处分应当取决于当事人的态度和意思自治， 并非以认定合同无效为最佳 法律解决途径，故原则上不认定为合同无效。再如，标法第 41 条规定， 中标人的投

9、标文件能够满足招标文件的实质性要 求，并且经评审的投标价格最低即可，但是中标人的投标价格低于成本的除外。 其中“关于低于成本的投标不能成为中标人”是标法的强制性规定，但是如何判断 低于成本， 低于成本的幅度应该为多少属于违法， 这些问题在法律规范中均没有 明确的规定，需要具体问题具体分析，不能一概而论为中标无效。2. 违反建筑法和行政法规的强制性规定导致合同无效的问题如违法发包、 违法转包、借用资质及违法分包等情形。 该类规定直接影响到 了法律的强制性规定的适用。关于违法发包、转包和违法分包，在建筑法 、 招标投标法、合同法 以及相关行政法规中均有明确规定， 但是法律规范并未直接列举具体适用的

10、情形最高人民法院 2004 年颁布最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释 后，经常出现关于如何认定违法发包、 违法转包和违 法分包的认定争议， 建设行政主管部门也在行政执法过程中出现很多认定的模糊 地带。经过课题研究，住房城乡建设部 建市（ 2014）118 号文建筑工程施工转 包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）中对如何认定违法发包、 转包、 挂靠等具体情形进行了进一步的明确。尽管该文件在建筑法颁布的 15 年后 才出台，但是其将产生直接的法律影响。 该文件第 5 条中关于违法发包的情形包 括：建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

11、 未履 行法定发包程序， 应当依法进行招标未招标， 应当申请直接发包未申请或申请未 核准的； 建设单位设置不合理的招投标条件， 限制、 排斥潜在投标人或者投标人 的；建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或 专业承包单位的等等。在该文件中还有关于转包、 挂靠、违法分包情形的认定， 在此就不再一一列 举。基于此， 未来的施工合同订立和履行中发生前述文件中规定的情形， 则极有 可能被认定为违法行为，结合 2004 最高院的施工合同司法解释第 1 条的规定， 相应的施工合同将被认定为无效的可能性也较大。3. 违反工程建设的强制性标准规定导致合同效力问题根据我国 建筑法、标准

12、化法、招标投标法 以及行政法规的规定， 工 程建设的强制性标准属于必须执行的强制性规定， 一旦违反， 则涉及工程质量安 全的百年大计， 当然会涉及国家利益或社会公共利益的维护， 故对于违反的法律后果给予合同无效认定无可厚非。 如约定的材料质量标准低于国家标准、 约定的 施工检验违反国家标准的规定、不经过检验即使用等。如建筑法第 59 条规 定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、 施工技术标准和合同的约定， 对建筑 材料、建筑构配件和设备进行检验， 不合格的不得使用。 再如标准化法 第 14 条规定，强制性标准，必须执行。诸如此类的规定在行政法规中也有很多。在众 多判例中，对于出现前述违反强制性

13、标准约定的合同将被认定为无效合同或无效 合同条款的处理，即反映了这种法律原则的要求。应该说，该类型的合同效力问题认定通常没有太多争议。4. 其他违法行为导致的合同效力问题 除了前述的三种类型合同效力问题外，还有一些争议比较大的情形，如违 反了不正当竞争法 、价格法以及违反了非工程建设的强制性标准的行为， 也有可能会引发合同或合同条款的效力争议问题。 如某机电产品招标， 最高投标 限价为 150万元，投标人投标价为 20 万元，评标专家的意见认为可以依据标法 第 41 条的规定认定低于成本投标， 可以否决其投标。 实际上， 基于该 20 万元投 标价远低于成本， 因此该案例中不存在如何认定成本的

14、问题， 但是在该投标活动 中，投标人除了低于成本投标违反招标投标法以外，还违反了反不正当竞 争法，破坏了正常的竞争秩序，当然也可基于此点否决其投标，即使中标了， 也可以该违法行为主张其中标合同无效。另外值得一提的是， 违反国标建设工程工程量清单计价规范 GB50500 中 的规定，是否可以导致合同无效的争议问题。 如比较典型的工程量清单漏项的后 果承担问题，建设工程工程量清单计价规范 (GB50500-2013 )第 条中明 确规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招 标人负责。”同时在第 条中继续规定，“工程量应当按照相关工程现行国家 计量规范规定的工程量计量规则

15、计算。”第 条规定，“工程量必须以承包人 完成合同工程应予计量的工程量确定”等等，众多条文规定体现了一个思想，即 工程量清单的漏项应当由招标人负责，且结算计量时采用法定计量原则。关于工程量清单计价规范的众多规定，尤其前文中列举的这些条文，均属 于建设工程工程量清单计价规范 GB50500 中的强制性条文， 一旦在招标文件 或合同条款中以约定方式排除， 是否可以依据计价规范认定该合同条款无效呢？ 对此，业界专家形成了两类观点：一类专家认为，作为属于国标的 建设工程工程量清单计价规范 中的强制 性条文，应当受到上位法建筑法 、标准化法等的保护，则这些强制性条文 也具有上位法的效力，如果实践中一旦违

16、反，则应当构成无效条款。另一类专家认为，根据最高院的司法解释规定，该条文属于管理性强制性 规定，实践中合同当事人双方均明知该漏项， 按照合同自由原则， 应属有效合同 条款。笔者认为，首先招标工程量清单当然应当由招标人负责，但是投标人并非 没有任何其他义务， 作为有经验和工程资质的专业机构， 理应在投标过程中将存 在的漏项告知招标人， 以便于招标人及时纠正弥补。 如果投标人提出， 招标人坚 持不改，则意思也是明确不过的。 通常情况下， 招标人会在招标文件和合同条款 中明确要求投标人自行承担相应漏项的价格风险， 并视为已经含在其他的单价或 合价中。尽管该规定在实施过程中无法规避招标人压价， 但是关于价格的市场竞 争应当由合同双方当事人自行解决， 一旦违反了， 也未必绝对地影响国家利益或 社会公共利益， 因此不宜认定为效力性强制性规定， 回归到管理性强制性规定的定位更为准确。当然，投标人也无法据此主张中标合同无效，或者招标无效。三、关于防范合同效力风险的建议首先，需要严格计划和策划招标投标活动， 同时也应当做好合同规划工作， 主要目的在于解决完善前期招标审批核准程序， 避免造成应当招标未招标或其他 违法招标的行为。另外，还可以通过招标策划与合同规划，解决投标限制问题、 招标顺序