房地产项目合作开发过程中的模式选择及权益保障

1、房地产项目合作开发过程中的模式选择及权益保障江苏高的律师事务所 魏志强随着房地产业的不断发展，资本与土地的结合也日益密切。于是，“房地项目 的产合作开发”成为了房地产开发领域的常见模式。然而，随之而来的房地产商在 合作开发期间的各类问题也是接踵而至。为了解决该领域的相关问题，我国公司 法、中华人民共和国城市房地产管理法、最高院的司法解释等相关法律法规 对各类问题也作出了相应的规定。为此，本文结合房地产项目合作开发中的权益保 护问题进行简单的阐述。一、概述（一）房地产合作开发的概念要了解什么是房地产合作开发，首先要明确房地产开发的概念。房地产开发， 是指房地产开发者按照法律规定，在取得国有土地使

2、用权的基础上，以自己或他人 占有使用为目的，进行土地改造、基础设施建设、房屋建设及租赁的行为。因此，根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问 题的解释第 14 条的规定， “本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立 的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险，合作开发 房地产为基本内容的协议。”（二）房地产合作开发的特点1、合作开发的主体必须是两个或两个以上的房地产开发者。2、合作开发的形式是房地产开发者之间共同出资、共同经营、共担风险、共享 利益。3、合作开发的目的是通过合作的方式达到完成房屋建设的效果。、房地产项目合作开发的模式一）法人型房地产

3、合作开发经营法人型房地产合作开发即房地产开发者设立房地产项目公司。 房地产项目公司， 是指投资者为了开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。根据民法 通则第 51 条规定：“企业之间或者企业、 事业单位之间联营， 组成新的经济实体， 独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”在 新成立的房地产项目公司中，房地产开发者成为股东，其权利义务也由公司章程来 规范，而非合作协议。各个房地产开发者从合作协议中约定的连带责任变为以公司 的注册资本为限，对外承担有限责任。法人型房地产合作开发经营的优缺点主要表现在如下几方面：1、责任明确，法律风险较小由于房地产开发者的权利

4、义务由公司章程来规范，合作各方可以在公司章程中 明确各方的责任。较之普通的合作协议，各方的责任承担更加明确与细化。由于各 方对外承担有限责任，则其可以有效地控制法律风险，而非像普通的合作协议中承 担连带责任，法律风险较大。2、有利于规避土地使用权转让中的限制根据中华人民共和国公司法第 27条的规定： “股东可以用货币出资，也可 以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产 作价出资”。因此，拥有土地使用权的合作方可以办理土地使用权变更登记手续， 直接以土地使用权作价入股，从而实现规避土地使用权转让中相关限制的目的。3、减少费用承担根据财政部、国家税务总局关于股权转让

5、有关营业税问题的通知中的有关 规定，“以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风 险的行为，不征收营业税。”根据财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具 体问题规定的通知的相关规定，“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营 的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投 资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。”由此可见，以土地使用权作价入股 可以减少一些税费的承担。4、该种模式的缺点该种类型的合作，需要的时间较长，可能会影响开发进度。根据房地产开发 企业资质管理规定第 3 条的规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。”但申请

6、办理房地产开发企业资质手续繁杂 , 需要的时间较长 , 势必会 影响开发进度。而且新注册企业申请核定企业资质等级较低 , 不能承担建筑面积 25 万平方米以上的开发建设项目。（二）非法人型房地产合作开发经营在实践中，“联建”、“参建”是非法人型房地产合作开发经营的基本类型。 非法人型房地产合作开发各方往往会采用成立项目经理部、设立项目共管账户等方 式进行合作开发经营。具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义 务均在合作开发协议进行约定。此合作方式不用组建新的企业法人，简便灵活。为 此，非法人型合作开发是目前房地产合作开发中比较常用的方式。在司法实践中，对“联建”、“参建”并没有一个

7、明确的法律定义，但随着司 法实践的发展，实务中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开 发划入“联建”之列；将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参 建”之列。在 2005年 6 月 18 日最高院公布的关于审理涉及国有土地使用权合同 纠纷案件适用法律问题的解释 （ 法释20055 号） 的规定出台之前，“参建”这种 房地产开发的合作模式并未被法律所认可。但随着该司法解释的出台，“参建”这 种房地产开发的合作模式的合法性得到了突破，实务中不再以是否办理合建审批手 续及办理土地使用权人变更手续作为区分合作开发房地产合同合法与否的标准。该 司法解释的出台，明确了合作双方只要

8、是符合法律规定，不损害国家的利益、社会 公共利益以及第三方的利益，且属于风险共担和利润共享的，均属于合法的房地产 合作开发。该司法解释充分体现了合同法领域尊重当事人的“意思自治”这一帝王 原则。从立法角度也明确了国家希望通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流 通，实现土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合的目标。由于其相对于成立项目公司的经营方式来说是一种相对松散的合作方式，因而 合作中双方之间容易产生纠纷，而且在实践中争议较大的一个问题是：联合开发双 方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连 带责任？对此问题不能一概而论，而应具体问题具体分析。三、房地

9、产项目合作开发的权益保护一）合作对象的选择1、双方确保至少有有一方具有房地产开发经营资格房地产开发作为一项特别的经营行为，受国家房地产管理法律法规的约束。因 此，合作方的主体是否适格将影响合作开发合同的效力及日后合作开发行为的进行。 具体而言，合作方是否具有房地产开发企业资质、提供合作土地的性质是否符合法 律要求，都是影响合同效力的重要因素。最高人民法院关于审理涉及国有土地使 用权合同纠纷案件适用法律问题的解释中明确：“合作开发房地产合同的当事人 一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产 开发经营资质的，应当认定合同无效”，“土地使用权人未经有批准权的人民政府

10、批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合 同无效。”因此，合作双方在签订合作协议过程中，需要特别关注如下几方面：1、合作方是否具有房地产开发资质。如果在签订合同时合作方不具备开发资质，则要看签订 合同后该合作方能否取得开发资质。总之，必须确保有一方具备资质；2、关注合作方提供的合作开发用地的性质，如果合作方享有出让土地使用权，则初步具备合作 条件，如合作方提供土地使用权的性质为划拨土地，则需明确该划拨土地能否转化 为出让土地，如果无法转化为出让土地，则签订的合作开发合同将会面临无效的法 律风险。2、合作对象的经营状况的调查对合作对象的经营状况的调查的主要目的是为

11、了避免所选择的合作对象不仅仅 是资金实力欠缺，其管理也很不规范，从而给双方的后期合作埋下纠纷的隐患，给 整个项目的运作带来很多不可预见的风险。原则上应该选择资金实力相对雄厚，运 作规范的合作者。(二)确保项目的合法性1、完善合作开发的审批备案及土地权属登记的文件、手续由于在合作开发房地产过程中，合作方往往并没有申请土地使用权，但通过合 作，其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批，这就等于变相变更了土地使 用权的归属。为此，城市房地产转让管理规定第3 条规定，一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资合作开发经营房地产而使房地产权属发生变更 的，是房地产转让。第 20 条规定，房地产开

12、发企业转让房地产开发项目时，应当符 合城市房地产管理法第 38 条、第 39 条的规定(第 38 条规定，以出让方式取得 土地使用权的， 转让房地产时， 应当符合下列条件： (1) 按照出让合同约定已经支付 全部土地使用权出让金， 并取得土地使用权证书； (2) 按照出让合同约定进行投资开 发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25%以上；第 39 条规定，以划拨方 式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政 府审批。 有批准权的人民政府准予转让的， 应当由受让方办理土地使用权出让手续， 并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转

13、让 房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定，决定其可以不办理土地使用 权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益 上缴国家或者作其他处理）。结合上述法律规定，我们不难发现，合作双方的合作协议签订后的风险主要集 中在合作当事人能否按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更登记， 办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。如果未按法律、 法规规定办理相关登记变更则该合同无效，不能发生预期的法律效力；只有申请办 理土地使用权变更手续并获得批准后，合作方才能获得该土地使用权，合作合同才 发生法律效力，合作各方的权益才能够得到法律的有效保护。申

14、请土地使用权变更登记时，合作双方应当向房地产管理部门提交以下文件： 变更土地使用权申请书；建设项目批准文件；建设用地规划许可证；建设用地许可 证；建设项目地形图；合作合同；营业执照或法定代表人证件等有关文件。办理土 地使用权变更登记手续后 10 日内，合作双方应持土地使用权转让合同， 到项目所在 地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门备案，并办理项目开发法人变更等有 关手续。向建设行政主管部门报送如下文件：合作双方各自的申请报告；合作方应 有对项目开发投资总额 25%以上的资本金；计委立项批复；建设工程选址意见书、 建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；建设用地批准书、国有土地使用权证 或

15、土地使用权出让合同；工程建设总平面图；涉及房屋拆迁的，房屋拆迁主管部门 的批文及安置清单和安置情况说明；建委对工程初步设计意见批复； “开发合同“、 “开发项目手册”；银行资信证明；企业的开发资质证书、营业执照复印件；合作 双方签定的合作合同原件；经批复后方可开始房地产合作开发2、对“名不副实”合同效力的认定问题司法解释 第 24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人 不承担经营风险， 只收取固定利益的， 应当认定为土地使用权转让合同。 第 25 条规 定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量 房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 第 26条规定， 合

16、作开发房地产合同约定提供资 金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第 27 条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或 者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。（三）明确合作过程中的责任划分在签订双方的合作协议过程中，有必要对各自的权利义务进行细化、明确。就 其中具体事项的履行方式、时间、地点力求做到详尽，在行文上，不应出现“争取 做到”、“大约在某年某月”以及“双方根据实际情况决定或商定”等模糊不明确的字样。尤其是对合同中的关键性条款，如质量条款、工期条款、价格支付条款、 竣工验收条款等，更应用明确的专业用语。对协议中涉及到的

17、技术性问题，建议使 用附件、附图等方式作出具体详实的描述。在合作协议中，供地方应对其提供的土 地位置、面积、使用年限、土地使用权性质、批准文件或证书等的真实性负责，出 资一方则要对资金支付事宜作出明确承诺。（四）明确违约责任和解除合同的条件由于房地产项目的开发周期一般都较长，过程业相对复杂。为此，在合作协议 中约定明确的违约责任不仅能起到督促当事人履行义务，而且也能够保证项目顺利 进行。在合作过程中如果出现一方存在违约行为，而且该违约行为有可能导致合作 无法完成。在此种情况下，守约一方可以选择结束合作，以向对方主张违约责任的 方式来弥补损失或者防止损失的扩大。（五）对开发合同进行监督和审查在实

18、践中， 合作一方在签订了合同后， 就不再对合同的执行做任何的监控和审 查的现象时常出现。一旦出现问题时，双方的矛盾已经到了很难调和的境地，并且 有可能丧失了解决问题的最佳时机。为此，合作双方建立有效的执行和风险检查评 估机制，及时掌握情况，以便及时作出相应的处理和安排非常必要。（六）对出资不到位的处理出资不到位的行为性质为违约， 由此产生的纠纷在合作开发房地产中也较为常 见。在合作协议中应该明确约定违约方应当承担的违约责任。关于出现合作一方出 资不到位的情况后，如何分配利润的问题。如果在合同中约定仅以投资数额确定利 润分配比例的，才按实际投资比例分配利润。如果合同明确约定了分配比例，则不 管当

19、事人是否足额交纳出资都不受该条款的制约，而应该按照违约责任来追究出资 不到位一方当事人的责任。因此，在合作人出资不到位的情况下，其他依约出资的 合作人应当及时处理该问题，要求未出资的出资人出资，并且依约承担违约责任， 若未出资人依旧不出资，其他出资人可以解除合作合同。当然，合作人也可以在合 同中对出资人未依约出资的情形，约定具体的处理方式，以减少纠纷解决成本。此 外，对于房地产开发中当事人将房屋预售款充抵投资进而分配利润的做法将得不到 法律的支持。（七）合作开发中投资和损益分配争议的处理1、 由于房产的价值与所处的位置有很大关系， 位置的差异往往导致价值不同 有些联合开发合同仅仅简单地约定了分

20、配比例，而对具体位置只字不提，在分配时 出现纠纷就不难理解了。为此，如果合作双方采取的是以实物分配为收益分配方式的，就应对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发是以获取收益为目 的的，往往也会以分配房产的方式体现。合作后期进行收益分配的过程中，利益冲 突表现得最为尖锐。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面 积与实际竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。由于市场形势的变化， 当初双方约定的房屋价值可能与竣工交付时的房屋价值有较大差异，因此除了对价 值的是否可变作出明确说明外，还应对各自因实物分配而产生的相关税费的负担进 行明确。总之，对未来有可能发生纠纷的情形在签

21、订协议工程中应作充分的预见并 进行明确。2、在投资和损益分配产生争议后， 双方当事人又不能协商一致的， 应按照如下 的原则来处理： （1）对投资额的增加或者利润的减少按照过错确定分配比例。因不 可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的，按照约定的投资比例确定，没 有约定投资比例的，按照约定的利润比例分配。 （ 2）房屋实际建筑面积少于合作开 发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照 当事人的过错确定；因不可归责于当事人事由或当事人的过错无法确定的，按照约 定的利润分配比例确定。 （3）房屋的实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权 的人民政府主管部门批准后，

22、当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照 约定的利润分配比例确定。 （4）对增加的投资数额的承担比例， 当事人协商不成的， 按照约定的投资比例确定，没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定； 也就是说，投资额的增加及面积增减，并没有与利润分配直接挂钩，而是以过错为 衡量标准，何谓“过错”，司法解释仅是作了原则性的规定。为此，我们建议在合 作协议中对各方义务以及该事宜的处理作出明确约定。（八）完善税收筹划许多开发商选择合作开发的出发点往往是为了有效的降低税费成本。根据我国 的税收制度，如果合作一方以无形资产、不动产投资入股，并参与接受投资方利润 分配，以及共同承担投资风险的行为，免征收营业税；如果出资金的合作一方以提 供土地的方式隐名合作开发，只要土地不变更登记，出资金一方还可节省契税；还 有的合作开发可以节省合作一方的土地增值税、企业所得税、个人所得税。具体而 言，合作双方在进行税收过程中还应关注以下几方面：（1