国际货物买卖合同中的根本违约制度探析 王娟[精选]

1、国际货物买卖合同中的根本违约制度探析【摘要】根本违约制度是联合国国际货物销售公约的一项重要的基本制度。在本文中，首先对根本违约制度的基本内涵和历史发展过程进行了介绍，然后介绍不同国家、不同法系对于根本违约制度的法律规定，最后对根本违约制度进行合理性的分析以及客观的评价。 目录1、 根本违约制度的基本内涵1、根本违约制度和预期违约制度的概念1、根本位违约制度的起源及其发展12、 根本违约制度的法律规定2 联合国国际货物销售合同公约下的根本违约制度2 1、根本违约制度的基本释义2 2、根本违约制度的法律后果2 3、根本违约制度的救济措施3 、英美法系下的根本违约制度3 1、英国法对根本违约的规定3

2、 2、美国法对根本违约的规定4 、大陆法系下的根本违约制度4 1、德国法对根本违约的规定4 2、法国法对根本违约的规定4 、我国合同法中的根本违约制度43、 对根本违约制度的合理性分析5参考文献6联合国国际货物销售合同公约自实施以来，对国际货物贸易买卖关系的调整起到了重要的作用。根本违约制度作为该公约的一项基本制度，对于协调双方当事人之间的关系，督促其各自履行义务起到了不可或缺的作用。因此，对于根本违约制度的研究就显得十分必要。在本文中，就根本违约制度进行了简单的分析。1、 根本违约制度的基本内涵、根本违约制度和预期违约制度的概念。 根据联合国国际货物销售公约第25条的规定，根本违约，是指一方

3、当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。由此，我们可见该公约中的根本违约制度采取严格责任。 预期违约，是对合同成立以后，合同履行期限到来以前，一方不履行（拒绝履行）或者不能履行（履行不能）合同义务时，给予另一方提前采取救济措施的一项制度。该制度起源于英美法系，也是英美法系所独有的制度。因其本身所具有的优越性而被许多国家所认可，虽然对于该项制度目前仍存在许多争议，但仍不能阻挡该项制度的完善和发展。 裴媛：联合国国际货物买卖

4、销售合同公约中的预期违约制度探究：【硕士学位论文】，厦门大学，2009年4月。、根本违约制度的起源及其发展。根本违约制度在罗马法上就有其雏形 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第57页。根本违约发端于英国判例法，“根本违约”这一概念早在1851年ellne诉topp案件中就已经出现了。但是，在1857年波萨德诉皮尔斯（poassard v.spiers i.q.b.d.410）案之后，这一制度才真正确立起来 王利明：论根本违约与合同解除的关系j，中国法学，1995（3）。英国法院在19世纪开始将合同条款依照其性质和重要程度不同区分为“条件”和“担

5、保”。“条件”可定义为一个允诺，构成合同的根本性的基本条款，违反条件条款，即触动了合同的根基，那么受害方有权解除合同。而“担保”相对于“条件”来说则处于次要的地位。“担保”为非致命条款，违反它不产生撤销权，只能起诉主张所受的损失的损害赔偿。 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第64页。“本质上违反合同”、“动摇了合同根基”、“根本上没有履行合同”等说法都是在定义违反“条件”这一情况时常用的描述，这些用语也是“根本违约”的渊源。 进入20世纪，出现了格式合同这一形式，并被广泛的应用于交易当中，这对于契约自由的发展产生了巨大的影响。在格式合同中，一方

6、经常规定免除自身责任的条款，常用“不论实际情况如何，该组织概不负责”这样的语句，这种做法很显然是对公平原则的违背。于是，20世纪50年代，英国法官在判例法的基础上不断探寻一种公平的制度，欲用此种制度来平衡契约自由和禁止滥用免责条款。美国合同法基本上沿袭了英国法的制度，采用两分法，违反条件的合同为“重大违约”，违反担保则构成为轻微违约。大陆法系上虽然没有明确规定根本违约这一概念，但债务不履行则是对于根本违约制度的体现。2、 根本违约制度的法律规定、联合国国际货物买卖合同公约下的根本违约制度。 1、根本违约制度的基本释义 联合国国际货物销售合同公约第25条对根本违约制度进行了具体规定（本文在开篇已

7、作解释，在此不多赘述）。cisg公约的确立，促进了国际贸易的进程和发展。它打破了海牙规则仅吸收大陆法系合同法原则忽视英美法系合同法原则的束缚，采纳了英美法系的合同法原则。但与英美法系相比，cisg公约以违约的严重程度来判断是否属于根本违约，即公约判断根本违约遵从的是“结果主义”，摒弃了“条款主义”。 根本违约主要采用以下关键词予以规定：breach of contract obligations; detriment; substantially to deprive; foreseeability 。 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第74页

8、。从cisg公约对根本违约制度的概念的规定我们可以分析出根本违约采取了严格责任制度，而且还是无过错责任原则，其判断根本违约的标准主要有：一是当事人一方有违约行为；二是该当事人违约行为的结果已经严重到了在实际上剥夺了对方当事人根据合同规定而有权期待得到的利益的程度；三是违约方当事人自己对其上述违约结果是预知的，或者，即使他没有预知，但与其具有同等资格、通情达理的第三人处在与其相同的情况中是能够预知的。也就是说，cisg公约对根本违约的构成要件采取了双重判断标准，即主客观结合的标准。客观要件是违约后果的严重程度，即“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处“实际上”，按照一些学者的解释

9、，是指实质地、严重地、主要地。 陈安生主编：涉外经济合同的理论与实务，中国政法大学出版社，1994年版，第224页。主观要件是指可预见性标准。 2、根本违约制度的法律后果根本违约制度导致的法律后果主要有解除合同、风险转移和免责条款的阻却。根本违约对解除合同的影响并不是单方面的，一方面根本违约是解除合同的理由；另一方面，根本违约又对解除合同进行了限制。一方当事人实施了根本违约的行为，使另一方当事人的合同目的落空，所期待的利益不能得到实现，当然有权解除合同。当然，只有发生根本违约的情况，受损害一方才有权解除合同，对于一般违约情况，如延迟履行等，若非违约方表示可以接受，则不能要求解除合同。再者，若是

10、在任何违约的情况下都允许解除合同的话，有悖于合同双方当事人订立合同的目的。因此，在一方违约但仍能够继续履行、非违约方也愿意其继续履行的情形下，应尊重当事人的意思自治让合同继续履行而非强令当事人消灭合同关系。 王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学，1995年第3期。cisg公约第70条规定了卖方根本违约对风险转移的影响。货物如果已经交给买方处置，那么自买方不收取货物从而违反合同时起，风险将转移给买方。但是在卖方根本违约的前提下，即便风险已经转移到买方，对于风险损失不是由买方承担而是由根本违约的卖方承担。根本违约有阻却免责条款的效力。原则上，当发生根本违约的行为时，不应当使用该免责条款为

11、由寻求免责，因为根本违约所侵犯的是非违约方的所期待得到的利益，若允许使用，则违约方可任意侵犯非违约方的权利，则有失公平。当然，在商事合同中，如果平等主体双方基于合意、使用明白无误的语言订立免责条款，体现了双方真实的意思表示，可视为当事人对合同风险分配自愿达成协议，与公平理念并无不符，此时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。 参见韩世远：论根本违约，载梁慧星主编民商法论丛（第 13 卷），法律出版社 ，1998 年版，第 99页。3、根本违约制度的救济措施根本违约制度的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿。cisg公约规定了买卖双方均可以宣告合同无效。如果卖方在合同约定的时间内不履行

12、他应当履行的义务，就是根本违约，买方可以宣告合同无效；如果买方在合同约定的时间内不履行他应当支付价款等义务，就是根本违约，卖方可以宣告合同无效。公约第七十四条对于损害赔偿也有所规定，该规定指出：违约方在违反合同时应当向守约方提供损害赔偿，赔偿的额度须与守约方遭受的损失额相等，这其中包括守约方本应获得的利润。当然，损害赔偿有一定的限度，为约定合同是知道或者应当知道的情况所能预料到的损失。 、英美法系下的根本违约制度 1、英国法对根本违约的规定 英国法对于根本违约制度的规定经历了“条款主义”到“结果主义”发展过程。最初在19世纪，英国法院将合同条款分为“条件”和“担保”。违反“条件条款”，是对合同

13、义务的不履行，构成根本违约；违反“担保条款”，则只能够就损失请求损害赔偿。随着英国法律制度的不断健全和完善，有出现了一种介于条件和担保之间的第三类新的条款中间条款。对于中间条款的违反，是否一定会导致根本违约的产生，取决于违约所产生的后果，即即时违约方违反了合同的条款条款，只要当这种违反仅是在小范围内产生负面作用，而并未影响合同的根本利益，这种情况便不形成根本违约。但如果违约导致的后果十分严重，不论何种条款，均构成根本违约，守约方可依法行使合同解除权。 肖静：试论联合国国际货物销售合同公约中的根本违约制度：【硕士学位论文】，中国海洋大学，2014年6月。2、美国法对根本违约的规定 美国法将违约分

14、为违反条件的重大违约和违反担保的轻微违约。美国合同法重述回避了“根本违约”的概念，在美国合同法重述（第 2 次）中，采用了“实质上不履行”的概念，对重大违约规定几项需考虑的因素： (1)当合同遭到违反，守约方的合同可期待利益受损情况；（2）违约方对守约方造成的损失，有多少是可以得到合理弥补的；（3）如果守约方要求终止履行合同，违约方会遭受何种程度的损害；（4）违约方是否有能力弥补违约造成的损失，其是否仍然值得信任；（5）违约方虽然违约，但其行为是否是善意的，自符合公平交易原则的程度有多大。 徐罡等 ：美国合同判例法(m，法律出版社,1999.140141。这一概念对守约方在对方违约是解除合同的

15、权利予以限制，从而避免当事人轻易解除合同。法院在判断是否构成根本违约时，考虑这一违约行为对守约方的的损失的严重程度是否到达重大，实质上类似于英国法的结果主义。 、大陆法系下的根本违约制度1、德国法对根本违约的规定 大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。在德国，积极侵害权，债权人可以因积极侵害而享有解除权。可否解除合同的判断标准是合同的履行是否对其“不具有利益”，这里所谓的“不具有利益”是指因违约使债权人以不能获得订立合同所期望得到的利益。 g. h. traital, remedies for breach of contract, clarenden press, oxford, 1988,

16、p.355.这就这表明违约造成的后果是重大的，德国法的规定与英美法系中的概念极为相似的。 王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学，1995年第3期。此外，德国法对违约的形式分为履行不能、延迟履行和不完全履行，从这一分类可以看出，德国对虽然未明确规定根本违约，但因违约导致的后果的严重性仍然可见于法律的规定之中，这实则也是对根本违约制度的体现。2、法国法对根本违约的规定 法国民法典第1184条对于不履行的规定，规定债权人于债务人一方的违约（不论严重是否）时可通过法院来解除合同。该条表明合同义务被是为独立存在，一方不履行义务不能导致合同的解除。一方当事人只有在他方当事人根本不履行对其承诺的义

17、务时，有权解除。债务不履行即根本违约作为合同法定解除事由已被确立。 徐玉梅：根本违约论以合同义务理性化发展为视角，法律出版社，2013年10月第一版，第72页。但根据法国法的规定，法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准。、我国合同法中的根本违约制度 我国并未采取“根本违约”这一概念，有关这一制度主要在合同法中有规定。合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四

18、）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”以及第 148 条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。” 当当事人一方违反合约，使另一方的“合同目的”不能实现，使另一方当事人获得救济，可见我国合同法所采取的根本违约制度与公约中所采取的根本违约制度大致相同。但是我国合同法和公约相比，也存在一定的区别。一是我国的合同法对于根本违约判断标准并没有采取可预见性标准，目的是为了防止主观因素的介入造成判断结果的非客观化。在不可预见

19、的情况下，双方都应该承担责任，排除可预见性标准，这实际上是在维护非违约方的利益，显然违背当事人订立合同的初衷，有失公平。二是我国合同法判断根本违约的标准是“非违约方合同目的不能实现”，而不是公约中采用违约的严重性的判断，它不能对能否实现合同目的进行阐释，给予法官很大的自由裁量权，造成权力的滥用，容易使判决缺失公平公正性。3、 对根本违约制度的合理性分析 对于根本违约制度的合理性分析，根本违约制度是否应当作为一项独立的基本制度存在，学界存在不同的观点。主要有三种学说：肯定说、否定说和范围限定说。否定说认为根本违约不应当作为一项独立的基本制度而存在，主张这一学说的学者认为，英国合同法在运用根本违约

20、制度时也只是将其作为特定的技术用语，其出现在英国法上也是相当晚近的事，而存在的时间也比较短，其存在的主要目的就是为了对付免责条款，而且这一任务很快就由制定法所取代。无论如何，把根本违约就作为英国法创造的一种违约形态，这是对英国法不恰当的“嘉奖”。 李政辉著：合同法定解除原因研究，中国检察出版社，2006年8月，第251页。肯定说认为根本违约是一种判断违约严重程度的制度，有利于维护合同当事人的合法权益。认为这是英国普通法对世界合同法的一个贡献，在联合国国际货物销售合同公约等国际公约中均有体现。我国合同法中也规定了该制度，作为合同解除权的法定事由，但实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对

21、于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用 韩世远：根本违约论，吉林大学社会科学学报，1999年第7期，第35页。 范围限定说认为根本违约构成要件之一的可预见性标准给予了法官自由裁量权，而恰好这一模糊的标准会导致合同双方对合同预料的结果失准以及可能导致法官自由裁量是带来的不确定性，所以在适用时采取所有救济措施也不能使当事人获得他们所期待得到的利益，才可以解除合同。 笔者认为，根本违约制度自从起源于英国普通法时起对于权衡合同当事人之间的利益起了重大的作用。根本违约制度在实践中不断得到完善和发展，在实践中所产生的积极意义也得以与立法者的所要追求的价值想契合，应当作为一项独立的基本制度而存在。既然

22、根本违约制度作为一项基本独立的制度而存在于cisg公约中，那么就有其存在的价值和意义。以行为结果的严重程度来决定是否构成根本违约很好的吸收了大陆法系和英美法系的特点，它在协调社会利益与个人利益、普遍利益和特殊利益、对于不同的利益需求和权利要求的交互竞争中有着重大的作用。根本违约制度所强调违约行为与合同目的实现与否的关系以及根本违约制度对于解除合同的限制，都体现了根本违约制度的优势。 同时，根本违约制度亦是一种多元价值体系。它以正义价值为核心价值，以自由、公平、安全与效益价值为基本价值。根本违约的法律后果之一的解除合同。同时对于这一后果有一定的限制，只有重大违约时才允许解除合同，若不加以限制，债权人随意的解除合同，必然会使债务人的利益受到损失，对其进行限制，很好的平衡了双方当事人只见那的利益平衡，很好的体现了公平正义的精神。合同法坚持意思自治原则。违约方有根本违约行为时，非违约方有权立即解除合同的权利，也可以给违约方一个合理的期限，若在这合理期限内仍不能履行是在解