驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析

1、驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析2006年6月第22卷第2期北京科技大学(社会科学版)JournalofUniversityofScienceandTechnologyBeijing(SoeialSciencesEdition)Jun2006VoL22No.2驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析郑瑞琨,任越先(北京科技大学文法学院,北京100083)(摘要驰名商标是经过长期使用,具有良好信誉,广为公众知晓的商标.目前,国际公约和不同国家的立法对驰名商标的保护力度并不相同,以德国,美国为代表的国家从禁止联想的角度加大了对驰名商标的保护.而在我国,虽然新商标法已经加大了对驰名商标的保护力度,但

2、仍然没有脱离混淆的禁锢.随着我国经济的发展,驰名商标表彰企业信誉,彰显消费者品味的商业价值日益突出.我国有必要完善驰名商标反联想的相关理论和立法,以推动我国拥有驰名商标的企业不断发展壮大并走向世界.(关键词驰名商标;混淆;联想;淡化(中图分类号DO(文献标识码A(文章编号10082689(2006)02008406驰名商标(wellknowntrademark),又叫着名商标,名牌商标,公众熟知的商标,最早见于1925年修订的保护工业产权的巴黎公约(海牙文本)第6条之二.对于这一概念,国际公约和世界各国都没有统一的定义,但其核心内容是表明商标具有很高的知名度,享有很高的声誉.我国工商行政管理总

3、局2003年4月发布得驰名商标认定和保护规定第2条将驰名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标.驰名商标不同于普通商标,不仅起着识别商品或服务的作用,而且有着更强的显着性,凝结着企业的商业信誉,体现着企业巨大的商业价值.同时驰名商标也代表着消费者的身份,地位和品味.对消费者来说,驰名商标意味着恒定优良的商品或服务质量和较高的企业信誉;对企业来说,驰名商标是沟通企业和消费者的桥梁,意味着广泛的市场占有率和超常的创收能力;对国家而言,驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力,是一国民族工业的集中表现._1正是因为驰名商标的重要价值,使其更易成为被侵害的对象.所以保护驰名商标所有人的

4、商标专用权,保护广大消费者的合法权益,维护公平竞争的经济秩序,历来成为世界各国商标法的宗旨,也是世界各国各地区在商标行政实务和商标司法实务中处理有关商标争议的重要原则和出发点.如果说一国享有的注册商标的数量标志着该国经济发展的水平,那么对商标,尤其是对驰名商标的保护状况和力度,更是关系着一国经济的持续,健康,稳定的发展.一,驰名商标法律保护的理论起点禁止混淆上L1几1同传统的商标保护主要围绕着商标的区别功能展开,以是否混淆(confusion)作为商标保护的基础.商标作为一种符号本身并不具备任何保护意义,只有当这一符号被某人首先用来制定某一特定的商品的时候,为了避免其他人再在同样或类似的商品上

5、使用相同或近似的符号,可能造成混淆,使消费者在购买商品,接受服务时发生误认,法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权.因此,传统的商标权本质上是一种先占权,这也是由商标的自然属性所决定的._2(弱相应,对驰名商标的保护也是出于禁止混(收稿日期3200S一1201(作者简介郑瑞琨(1969一),男,海南人,北京科技大学文法学院副教授.任越先(1981一),女,天津市人,北京科技大学研究生.驰名商标认定和保护规定第二条:本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标.相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉

6、及的销售者和相关人员等.1983年,我国的商标注册年申请量,即全年商标局收到的商标注册申请的数量不足2万件,其中来自国外的申请为1687件;2004年申请量达到了58.8万件,其中来自国外的申请超过6万件.我国商标注册年申请量已连续三年位居世界前列.2005年7月11日,国家工商行政管理总局副局长李东生在国新办举行的新闻发布会上捉供的数据.来自新华网新闻.第22卷第2期郑瑞琨,任越先:驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析85淆.保护工业产权巴黎公约(1979年版)第六条之二对驰名商标的保护中要求另一商标易造成混乱并提到导致造成混乱的造访者;与贸易有关的知识产权协议第16条同样肯定了以以造成混淆

7、的可能为保护驰名商标的基本原则.(一)对混淆可能理论的综述根据美国拉纳姆商标法(LanhamTradeMarkAct),商标侵权的判断标准是混淆的可能性,即对不同商品的来源,相当多的一般谨慎(ordinarilyprudent)的购物者是否可能误认或被误导.正如欧共体法院一再指出:商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来,而不会有混淆的可能.要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用,就必须确保所有带有该商标的商品或服务是同一厂商的控制下生产出来的,这些商品或服务的质量才可能山该厂负总责._2在认定混淆时,应充分考虑以

8、下因素:商标之间在外形,发音,译名或联想上的相近似程度;受指控侵犯他人商标的在后使用者的主观意图;该商品的具体购物环境和状况的相似性;以及购物者一般可能的注意程度.此外还需要结合商标的显着程度,在具体案件中综合的认定.(二)混淆可能理论对驰名商标保护的不足总的说来,在对商标的保护过程中,制止混淆可能的理论起到了非常大的作用.它突出了商标的识别功能,有助于消费者凭牌购物,买到自己所中意的产品,同时保障了企业的经济效益,维护了市场运行的秩序.随着20世纪生产力的空前发展,产品极度丰富,越来越多的产品从卖方市场转化为了买方市场,企业的竞争日趋激烈,而消费者有了更大的选择商品的余地.原先凭经验购物的购

9、买模式已经因为产品的大量增加而变得困难,相反凭借商标购物的购买模式成为了必然.消费者凭借生活经验的积累,逐渐培育了对品牌的忠诚,加之广告的宣传,企业产品质量的保证等等原因,使得一批驰名商标的显着性不断加强.驰名商标已经日益成为了生活中的一道亮丽风景线,它凝聚了企业巨大的商业信誉,成为了企业文化的象征,且日益脱离所标识的商品,具有了独立的价值.消费者日益重视驰名商标带给他们的名牌效应和情感价值.此时,以制止混淆可能的方法来保护驰名商标显得越发苍白和无力.因为一旦某商标成为了公众广泛知晓的驰名商标,必然会吸引不同领域的人对它的觊觎.他们会在不相类似的商品或服务中使用与驰名商标相同或相似的商标,搭驰

10、名商标的便车,推广他们的产品,使消费者联想到甚至同该驰名商标商品相混淆.虽然Trips协议第16条已经把驰名商标的保护范围扩大到了禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识,但仍然以相混淆为前提.关键是,当在后使用的商标与驰名商标不相混淆时,依旧造成了对驰名商标的侵害.驰名商标会被在后使用的商标丑化或者会因为被广泛的提及而淡化与原来所标识商品的联系,逐渐退化为商品通用名称.商标淡化并非基于使消费者免遭欺骗这一概念,而在于防止商标所有人的商标价值的减少,对驰名商标的淡化行为,即使不会使消费者产生混淆,也会慢慢侵蚀该商标的独特性,不断地,许多类似的使用会破坏驰名商标和商品之间的独特联

11、系,一旦这种联系在其他商品和驰名商标之间建立,商标作为市场工具的价值也被侵蚀了.嘲所以有必要从反淡化角度加大对驰名商标的保护力度.二,驰名商标法律保护的理论发展禁止联想由于驰名商标的主要功能从原始的区别商品来源逐渐发展成为现代的表彰商品价值,对驰名商标的保护也应从制止混淆逐渐过度到禁止联想的强保护.(一)禁止联想理论的概述联想是指由一种事物的经验想起另一种事物经巴黎公约第六条之二(一)规定:商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标,已经成为有权享有本公约利益的人所有,而另一商标构成对此驰名商标的复制,仿造或翻译,用于相同或类似商品上,易造成混乱时,本同盟各国应依职权如本国法律

12、允许或应有关当事人的请求,拒绝或取消该另一商标的注册,并禁止使用.商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者,也应适用本条规定.与贸易有关的知识产权协定第16条第1款规定:注册商标的所有权人享有专有权,以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记,如此类使用会导致混淆的可能性.综合Trips协议第16条的相关规定,可以认定Trips协议墓本肯定了以禁止混淆的可能来保护驰名商标的原则.元照英美法词典第850页对likelihoodofconfusion(商标)混淆可能性的解释.元照英美法词典第850页对likelihoodo

13、fconfusion(商标)混淆可能性的解释中涉及的认定因素.例如,1994年可口可乐商标被估价为330,45亿美元;1995年我国海尔商标被估价为42.6亿人民币.参见陈耀东着商标保护范围研究,天津人民出版社2003年版,第177178页.86北京科技大学(社会科学版)2006年6月验,或由想起的一事物的经验又想起另一事物的经验.商标法中所说的联想,不是一种空泛的想象,也不是指在对照观察两个商标时产生的依稀相近的印象,而是指隔离观察时,看到在后商标会立即联想到一个知名的在先商标,并能感觉到在后商标是在刻意攀附在先商标,从而与在先商标存在一种衍生关系.2例如,当看到可口可乐牌牛奶,消费者会觉得

14、非常熟悉,便立刻联想到可口可乐饮料,虽然消费者不会认为可口可乐牛奶是可口可乐公司的新产品,但仍会严重损害可口可乐商标的显着性.禁止联想理论在美国,加拿大,日本,西班牙,英国等国家发展成为反淡化理论并以立法的形式加以规定.以联想为基础的驰名商标淡化行为,不同于普通的商标侵权,一般在不同种类的商品或服务中使用和驰名商标相同或近似的商标,在不会引起混淆的基础上,间接隐蔽的削弱驰名商标的显着性,在驰名商标权人没有察觉或忽视主张权利时,逐渐的,长期的侵蚀驰名商标内在的价值,给驰名商标权人造成无法弥补的巨大财产损失.4正如阿司匹林从一个驰名商标退化成为一种药品的通用名称时,就给企业带来了巨大损失.驰名商标

15、淡化行为,不仅如上文所述,是一种间接,隐蔽,长期侵害商标权的行为,而且也是对企业财产权的巨大侵害.它是一种不正当竞争的搭便车行为,严重的侵害了市场竞争的正常秩序.驰名商标凝聚着企业巨大的商业信誉,是企业通过长期苦心经营,投人大量的人力,财力,智力,保证产品质量,提高服务水平,加大广告宣传等一系列努力所得到的结果,其本身就意味着巨大的商业价值.驰名商标淡化是对公司财产的侵害,而且在后商标企图凭借驰名商标的信誉,广告宣传的便利推销自己的产品,跟其他竞争者相比,这种不当得利的行为是一种不正当竞争的行为.如果市场上有很多企业都希望通过这种方法在竞争中获胜的话,那么市场竞争秩序必然被破坏.消费者的权益也

16、会因为不能判断商品的来源,不能判断商品质量的好坏而受到侵害.在这种情况下,有商标不如无商标.通说认为,驰名商标淡化有弱化,丑化和退化三种形式.弱化是对驰名商标淡化的最常见形式,是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不类似的商品上,破坏驰名商标的识别力和显着性,冲淡商标与商品之间的独特联系,最终损害驰名商标的商业价值的行为.5j(卜这种行为弱化了驰名商标的显着性特征,冲淡了商标与商品之间的联系.如果在后商标使用人的商品质量不佳,会影响驰名商标在消费者心中的形象,对驰名商标权人造成很大的经济损失.丑化是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于其他商品上,因而对驰名商标的信誉产生玷污,污损或者负

17、效应的行为.51(.相关经典案例有ENJOYCOCAINE,47ll以及CANDYLAND案.6j(.侵权者并不一定有损害驰名商标的故意,更多的是想在博得消费者会心一笑之后能给消费者留下很深的印象,突出自己商标的显着性.但这一行为会给驰名商标带来致命的打击,驰名商标的形象会受到严重的影响,也会影响市场公平的竞争.此外,退化是指对商标的使用不当,使驰名商标成了商品的通用名称,彻底丧失识别性,不再具有区别功能的行为.在历史上,Aspirin,Cellophone,Theroms都曾经是他人的注册商标,现在已经退化成乙酰水杨酸,透明玻璃纸和保温瓶的通用名称.51(无疑,退化是淡化行为中最严重的一种,

18、此时,商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标.每个驰名商标的拥有人都会面临这种问题,并努力避免损失的发生.如我国在JEEP和FREON已分别成为越野车和制冷剂的通用名称的情况下,从这两个标志在国外的知名度和注册情况出发,决定重新将其作为商标保护,并向全国发文要求使用越野车和氟制冷剂作为商品的规范名称.(二)驰名商标反淡化理论的合理性分析从法理的角度分析,以制止联想为基础的反淡化理论有着本身的合理性.任何一部法律都有其本身的立法宗旨与目的,但综合来说,秩序和正义是所有法律所追求的根本目标.秩序,意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性,连续性和确定性.另一方面,无序(disorder)概

19、念则表明存在着断裂(或非连续)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情况.历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式.这种要求参考张建新驰名商标保护理论基础探析载宁波职业技术学院2005年8月第9卷第4期.文中所列的国家.侵权人出售一种印着与COCA_COLA字体,写法完全相同的ENJOYCOCAINE海报;一家污水处理厂把着名香水4711商标申请为自己的 好码(法院依旧认为这是对驰名商标的丑化使用);儿童玩具的CANDYLAND商标被注册到色情玩具上.第22卷第

20、2期郑瑞琨,任越先:驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析87确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或违背自然的努力.8(以禁止联想为核心的反淡化理论为市场公平竞争提供了保障.它反对搭便车,丑化或戏剧性他人的驰名商标,要求市场上的每一个企业都要尊重他人努力奋斗所取得的成果,尊重他人的智利成果及知识产权,尊重他人的驰名商标,自由,有效,积极的竞争,在自己的努力下实现利益的最大化.对于正义,从最为广泛的和最为一般的意义上讲,正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本目标.如果我们并不视图给出一个全面的定义,那么我们就可能指出,满足个人合理需要和主张

21、,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度这是维续文明的社会生活所必需的就是正义的目标.E8(252)以禁止联想为核心的反淡化理论,加大了对驰名商标的保护力度,确保了驰名商标权人的利益,同时为社会提供了公平竞争的机制.驰名商标并非商标法上一种特殊商标,而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护.9(.趵在这种机制下,每一个商标都有获得特殊保护的可能,这种机制会促进生产力的进一步发展.此外,在市场经济的环境下,效率也是法律尤其是知识产权法所追求的目标.知识产权法本身具有激励机制,它会鼓励人们不断创新以促进世界整体的科技,经济的发展.以制止混淆为核心的反淡化理论,为驰名商标的发展提供了一个很好

22、的平台.在这个平台上,各企业都可以通过自己的商标公平的竞争,可以为创建驰名商标而努力.大家可以形成一个积极向上的氛围,努力提高产品的质量,不断推动世界整体经济的发展.(-)驰名商标反淡化理论的立法及发展以制止联想为核心内容的反淡化理论最早的渊源一般都认为是源自本世纪二十年代初德国的判例理论,之后为美国的学说所继承.关于淡化问题,也是在这两个国家讨论的较多.1ojn到了十九世纪中叶世界上许多国家和组织都开始了对反淡化问题的立法.1947年,美国马萨诸塞州制定了世界上第一部反淡化法.随后,美国的许多州也陆续通过了自己的反淡化法.1996年1月16日,美国联邦商标反淡化法出台,标志美国正式将淡化理论

23、引入法律.这部法律较之各州法规定更全面并且可以得到全国统一的执行,也是目前世界上最完备的一部反淡化法律.在德国,对反淡化理论的关注始于一些具体的案例,同时德国是在禁止不正当竞争法第1条和民法典第823,1004条的基础上形成了反淡化的判例和学说.直到1995年修订的商标法才正式引入反淡化法理论,即驰名商标若存在被其他商标淡化,则可以不考虑其所用的商品或服务是否相同而享有特殊的保护.1995年3月15日欧洲共同体商标条例正式生效,在欧洲共同体成员国间的商标注册法律体系中不可避免地引入商标淡化概念.据欧洲共同体商标条例第8条第5款的规定:申请注册的商标与在先商标相同或近似的,尽管其注册的商品或服务

24、与在先商标保护的商品或服务不相类似;有一在先共同体商标并且该商标在共同体享有声誉的;无正当理由使用申请注册的商标会使在先商标处于不利地位或会给在先商标的显着特征或声誉造成损害的;上述申请注册的商标,经第2款所指的在先商标所有人的异议,不得予以注册.1996年,WIPO的关于反不正当竞争保护的示范中也规定驰名商标反淡化的内容.其中第3条规定:1,凡在工商业活动中损害或可能损害他人企业的商誉或名声的行为或做法,无论此种行为或做法是否造成混淆,均应构成不正当竞争行为.2,弱化下列内容带有的商誉或名声尤其可引起损害他人的商誉或名声:商标,无论注册与否;厂商名称;除商标或厂商名称之外.的企业名称;产品外

25、观:产品或服务介绍;名人或着名虚构人物.纵观世界上许多国家和国际组织对反淡化理论的立法,虽然各国的立法体例不尽相同,有的国家把反淡化理论规定到商标法中,有的制定单行法律进行规定,有的纳入反不正当竞争法中,但总的说对驰名商标的反淡化保护越来越重视,这些立法实践也在各国起到了非常重要的作用.联邦德国禁止不正当竞争法第一条规定:对在营业和交易中为竞争之目的而采取违反善良风俗的行为者,可要求其停止该行为和赔偿损失.民法典第823条规定:因故意或过失,不法侵害他人之生命,身体,健康,自由,所有权或其他权利者,对予该他人,负赔偿因此所生损害之义务.第1004条规定:所有权非因侵夺,占有或无权占有而由于其他

26、方法而受妨碍者,所有人得请求加害人除去其妨碍,有继续之虞者,所有人得提起不作为之诉.88北京科技大学(社会科学版)2006年6月三,驰名商标反淡化理论对我国驰名商标法律保护的启迪以禁止联想为核心内容的驰名商标反淡化理论,是对驰名商标表彰功能的体现,且对驰名商标信誉的保障.美,德,英,日等国家对驰名商标加大保护的立法及实践对我国有着非常大的借鉴意义.我国正处于经济高速发展的时期,加大对驰名商标的保护工作,培植本国的驰名商标,增强其在世界市场上的竞争能力将会对我国经济发展起到更大的促进作用.从立法与实践中,我国对驰名商标的保护力度逐渐加大.我国对驰名商标的反淡化保护始于80年代初期.上海市着名商标

27、认定与保护暂行办法是我国引入商标淡化的最早地方立法.该办法第22条规定:禁止他人以各种方式淡化,丑化,贬低上海市着名商标的行为.1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的驰名商标认定和管理暂行规定第8条规定:将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册,且可能损害驰名商标注册人的权益,从而构成商标法第八条第(9)项所述的不良影响的,由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议;已经注册的,自注册之日起五年内,驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销,但恶意注册不受时间限制.第9条规定:将与他人驰

28、名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止.第l0条规定:自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能以起公众误认的,工商机关不予核准登记;已经登记的驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内,请求工商机关予以撤销.这些实际上都包含了商标淡化的内容.2001年12月1日第二次修订后的商标法开始实施.商标法第l3条对驰名商标的保护力度已经同Trips协议相一致.商标法第13条规定:就相

29、同或者类似商品申请注册的商标是复制,摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制,摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.可见,我国商标法对驰名商标的保护还没有突破传统的禁止混淆引入禁止联想理论,同时对驰名商标的保护还区别了注册驰名商标与非注册驰名商标,对它们实行了区别对待,这不符合国际上对驰名商标统一保护的惯例.从立法与制度上看,我国的驰名商标反淡化制度还有待进一步完善.当务之急,我国应该进一步完善反淡化理论的研究,从对驰名商标的认定,驰名商标

30、反淡化保护的立法体例,到最终的制裁措施形成一整套的理论体系,指导我国的立法,并尽快引入以禁止联想为核心的反淡化理论,加大我国驰名商标的保护力度.(参考文献I-1李冰冰.关于驰名商标认定方式的思考I-J.当代法学,2003.2黄晖.驰名商标与着名商标的法律保护I-M.北京:法律出版社,2001.3DavidSWelkowitz.ProtectionAgainstTrademarkDilutionintheU.K.andCanada.InexorableTrendorWillTrendTraditionTriumph?HastingslnternationalandcomparativeLawRe

31、view,2000(72).4胡杰.驰名商标的反淡化保护l-J.中华商标,1996,1.5冯晓青,杨利华等.知识产权法热点问题研究I-M.北京:中国人民公安大学出版社,2004.6英菲德里?毛里德.驰名商标在非竞争性商品上的保护A.陈学民译.知识产权研究I-M.北京:中国方正出版社,1996.7梁建华.商标法实例说I-M.湖南:湖南人们出版社,2000.8美E?博登海默.法理学法律哲学与法律方法I-M.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2001.9唐广良,董炳和.知识产权的国际保护I-M.北京:知识产权出版社,2002.1OEt纹谷畅男.商标法5O讲I-M.魏启学译.北京:法律出版社,198

32、7.(责任编辑魏增产)第22卷第2期郑瑞琨,任越先:驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析89ExplorationontheConfusionTheoryandLikelihoodofAssociationTheoryfortheProtectionofWell?knownTrademarksZHENGRuiKun,RENYueXian(SchoolofHumanitiesandSocialSciencesUniversityofScienceandTechnologyBeijing,Beijing100083,China)Abstr.act:We11一kn0wntrademarksareth

33、etrademarkswellknownbypublic,whichhavehighlycreditstandingduringthelong-timeuse.Nowadays,internationalpactsanddifferentcountrieslegislationshavedifferentattitudestowardstheDrotectionforwe11一knowntrademarks.Somecountries,suchasGermanyandtheU.s.,protectthewellknowntrademarksfromtheangleofprohibitinglikelihoodofassociation.However,ChinastillprotectsthemfromthetheoreticsoftheCOnfusionthoughithasstrengthenedtheprotectionforthewellknowntrademarksinitsnewTrademarkLaw.Withthedevelopmentoftheeconomy,wellknowntrademarksplayamoreand