涉外破产的若干法律问题一.docx

1、涉外破产的若干法律问题一自改革开放以来， 我国的对外经济交往日益扩大，所遇到的涉外破产案件也明显增多。在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况， 对有关涉外破产的法律问题进行探讨，无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。在涉外破产中， 需要对债权人实行特殊的保护与救济，应防范债务人实施欺诈性转让和不公平的优先清偿，应将关联公司作为债权人时的求偿列入从属地位，必要时应让母公司对子公司的债务负责; 在破产域外效力问题上，宜突破严格的地域性原则，采取有限制的普遍性原则; 在承认外国和解时，应着重考虑外国和解的目标、和解进行地及本国债权人的参与状况等因素。作为社会主义市场经济法

2、律体系的重要组成部分，我国的破产法应设专章就涉外破产问题作出规定，并应与国际通行的做法接轨。自改革开放以来， 随着外商投资企业和海外投资企业的迅速发展，涉外破产案件明显增多。 对有关涉外破产的法律问题进行研究，无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。所谓涉外破产，是指含有涉外因素的破产，它主要表现为债权人、 债务人或破产财产处在不同的国家，国外学者往往称之为“国际破产”或“跨国破产”。与国内破产相比，涉外破产的特殊性是不容忽视的，处理涉外破产案件时不可避免地会遇到一些特殊的法律问题，如对债权人的特殊保护、 破产的域外效力、涉外破产中的和解等等。 为适应社会主义市场经济的发展，我国正在制定新的破产

3、法，在新的破产法中当然有必要对涉外破产问题作出规定。本文拟在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况， 探讨涉外破产的几个法律问题， 以期有所裨益于相关立法和实践。一、债权人的特殊保护与救济在涉外破产案件中， 由于债务人具有国际联系， 或位于国外，故经常实施抽逃资金、 转移资产、欺诈性转让或对个别债权人进行不公平的优先清偿等侵害债权人利益的行为。同时，某些债权人可能利用其具有的特殊身份( 如破产公司的关联公司等) ，在破产中巧作安排， 使自己受益而损害其他债权人的利益。因此，对债权人进行特殊的保护与救济是很有必要的，常见的措施有以下几种：( 一 ) 优先受偿与欺诈性转让

4、的防范1. 某些债权人在国外优先受偿问题破产法的一个基本原则是当破产程序在一国开始后，债务人便丧失了处理其财产的权力，债权人也只能通过该破产程序获得偿付。但是，当债务人拥有的破产财产位于多国境内时，这一原则便很少起作用。如果其破产财产所在国不承认别国的破产宣告，那么债务人仍然可以在这些国家保持对其财产的控制， 他便可能根据自己的意愿来选择优先受偿的若干债权人。另外，如果在财产所在国进行了另外一个破产程序， 某一债权人在这一程序中获得了部分偿付，那么应当如何对待债权人( 包括本国的和外国的 ) 在国外接受的偿付 ?各国的破产理论与实践提供了几种解决方法：(1) 债权人在国外接受的偿付应当归还到本

5、国的破产财产中去。国外有的学者认为， 这样做旨在消除当债务人在某一国的财产较少不足分配时，一部分债权人通过查封债务人在另一国的财产而获得偿付，从而损害其他债权人利益的不公平后果。英国破产法(1986 ) 规定，法院可以命令债权人详细报告其在国外接受的分配，并为全体债权人的利益考虑， 分配所得应当转移到英国的破产管理人手中。免费法律咨询3 分钟 100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网(2) 区分债权人获得偿付的不同方式而予以分别处理。将债权人在国外获得的偿付分为直接从债务人处获得的自愿偿付(voluntarypayment)和债权人通过执行外国法院的胜诉

6、判决获得的非自愿偿付。 对于前者，应当由本国的破产管理人起诉追回; 对于后者，则在国内的破产分配中予以扣除(deduction) 。除了上述 (1) 、(2) 两种做法以外，美国破产法中的分配原则 (principle of marshalling) 到了较为广泛的肯定。美国破产法 (1978) 第 508 节规定，债权人如果在外国接受了部分偿付，也得则丧失因相同请求在美国破产程序中接受分配的权利，除非其他债权人在美国破产程序中接受了与他所接受的偿付同等的分配。 这一规定被认为是对债权人在破产分配上大致公平的一种处理方法，并为一些国家所仿效。比较起来，上述三种方法尽管都体现了债权人平等的原则，

7、但在实际操作中， 要追回债权人在国外接受的偿付， 在许多情况下不太现实， 美国的做法则相对灵活简便且易于实施。从中国的实践来看，企业破产法 ( 试行， 1986) 以及广东省公司破产条例(1993) 、深圳经济特区企业破产条例(1993) 中均规定，人民法院受理破产案件后， 债务人对部分债权人的清偿无效。笔者认为，在处理涉外破产案件时， 这里所说的“债务人”与“债权人”不仅包括国内的，也应当包括国外的( 企业破产法 只适用于全民所有制企业，债务人一般不包括国外的) ，这样可以使债权人在中国破产程序外获得的偿付归于无效。但是，由于没有明确对于这种无效的后果应当如何处理，这些规定明显缺乏可操作性。

8、 另外，现有破产立法均未规定个别债权人在国外优先受偿的效力问题。中国法院在进行破产财产分配时， 如果完全不考虑债权人在国外的受偿，客观上就会在债权人之间造成一种不平等。为克服这一弊端，可以借鉴美国的分配原则，在破产法中对这一问题作出明确规定。2. 某些债务人在破产前后实施欺诈性转让问题债务人在破产前后， 基于其自身利益或与某些债权人之间的特殊关系等原因，可能会将本应属于破产财产的财产实行欺诈性转让( 包括无偿转让、 非正常的低价转让等 ) ，这样便在很大程度上减少了可供分配的破产财产，损害了全体债权人公平受偿的利益。因此，许多国家的破产法对废除欺诈性转让 (fraudulenttransfer

9、)的问题做了规定。各国的具体规定有所不同。有些国家( 如英国、法国、比利时等 ) 认为破产在原则上具有回溯性(retroactivity)， 可以溯及债务人停止支付之日，债务人在这一回溯期间内实施的所有行为( 包括交易 ) 如果损害了善意第三方的利益， 则有可能被认为无效而遭撤销 ; 有些国家 ( 如德国、意大利、荷兰等) 的破产法则针对债务人的不同行为分别规定了涉嫌期间 (suspectperiods) ， 凡在涉嫌期间内进行的损害某些债权人利益的交易，有可能被宣布为无效 ; 在美国，破产管理人可以根据破产法第548 节的规定， 请求撤销发生在破产程序开始前一年内的欺诈性转让交易， 而且当不

10、能利用这一规定时， 还可以援引其他有关防止欺诈的规定来请求废除某些交易。中国企业破产法 ( 试行 ) 第 35 条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内， 破产企业的下列行为无效： (1) 隐匿、私分或无偿转让财产 ;(2) 非正常压价出售财产 ;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4 )对未到期的债务提前清偿;(5) 放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，并入破产财产。”对于这条规定的性质，有人认为属于破产法上的撤销权，有人则认为该条吸收了英国破产法创立之破产宣告溯及效力原则，规定了中国特有的破产行为无效制度。 由于该法在适

11、用范围上的限制，它难以规范涉外破产的某些问题。广东省公司破产条例第 18 条和深圳经济特区企业破产条例第 18 条也有类似规定。广东省公司破产条例第 83 条还规定，在破产宣告前一年内，对于明知破产免费法律咨询3 分钟 100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网事实，非基于本公司义务， 而进行以特别有利于债权人中一人或数人为目的，提供担保或消灭债务的破产公司法定代表人的行为，处以一万元以上十万元以下罚款。在中国涉外破产案件中， 常发生债务人对个别债权人进行欺诈性转让或优先清偿的情况。由于深圳毗连香港， 许多香港债务人将在深圳破产的企业的财产转移到香港以逃避

12、债务。此类问题特别突出。上述规定可以阻止债务人的某些不法行为，但与其他国家在这方面的立法相比，其不足之处也是显而易见的。例如，采取列举式方法，未能将破产中的各种欺诈行为全部包括( 宜辅之以概括式方法 ); 将临界期规定为六个月，对有些公司的长线交易难以规范( 宜采取灵活态度 ); 等等。( 二 ) 关联公司作为债权人时的从属求偿(subordination)当跨国公司中的某一成员破产时，债权人的利益很可能会受到集团内部关系的最严重的影响，例如子公司的破产可能是由外国母公司的不当指示造成的，但母公司又可以利用自己的支配地位使自己在将来子公司破产时优先受偿，这就将母公司的投资风险转移到了子公司的其

13、他债权人身上，从而损害其利益。因此，在跨国公司破产时，有必要采取特殊方法对债权人实行保护。所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司(relatedcorporation，包括母公司、子公司及附属公司等 ) 作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后， 再把破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。关联公司间的关系比较复杂，为简化起见，兹以子公司破产时，将母公司的求偿列入从属地位的情况为例，来分析这种保护方法。1. 从属求偿的理论基础从属求偿有两个重要的前提：其一，子公司破产时， 通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是两个独立的法律实体，二者的特殊身份关系

14、本身并不足以彻底推翻它们之间存在的债权债务关系 ; 其二，当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝(disallowed )。从属求偿的救济方法最早出现于本世纪初的美国，其理论基础经历了两个发展阶段。 早期的从属求偿建立在“工具” (instrumentality) 理论之上。根据通常的所有权特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具， 而非独立存在的实体， 作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是一个公司， 那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。 1938 年美国法院对“ Deep R

15、ock ”案的裁决使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平 (fairness)理论，法院判定从属求偿时适用的标准是母公司的行为是否公平。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟。2. 适用从属求偿的几种情况一是“投资不足” (inadequate capitalization) 。 这是指母公司未能提供与子公司所从事的业务相适应的足够资金。 投资不足使子公司的公众投资者与其他债权人的投资风险潜在地增大，而可以考虑将母公司的求偿列入从属地位。因二是“不当管理” (wrongfulmanagement)。 如果母公司对子公司事务的管理是出于使自己

16、受益而牺牲子公司的利益， 则会被看作是损害子公司及其债权人利益的不当管理行为。当子公司破产时，其他债权人可针对这种行为请求法院将母公司的求偿列入从属地位。免费法律咨询3 分钟 100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网三是违法及欺诈行为。 当母公司实施明显有损于子公司或其债权人利益的违法行为，或对子公司债权人进行欺诈及作虚假陈述时，可将母公司的求偿列入从属地位。此外，还有一些应该适用从属求偿的情况，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策 (dividendspolicy)剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债

17、权人从而优先受偿，等等。3. 对从属求偿作为债权人救济措施的评价从属求偿理论在处理跨国公司破产问题上具有重要地位。作为一种公平的救济措施， 其作用在于当跨国公司的某一实体破产时，阻止其关联公司使自己的债务首先得到清偿，从而保护破产公司外部债权人利益。 就从属求偿的理论基础而言，公平理论代替工具理论是一个进步。从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题- 母公司行为是否公正，这就使得从属求偿的救济方法更加符合破产法的基本精神- 公平对待所有债权人。但是，要建立客观的公平标准却不是很容易的事。美国破产法借鉴了其公司法中的公平标准，如“有利于母公司不利于子公司标准”、“公平价值交易标准”

18、(thearms lengthtest )、 “关注子公司利益标准”(thesingleeyetothesubsidiarys intereststest) 等。这些标准均有一定缺限。以“关注子公司利益标准”为例， 如果严格适用这一标准， 则要求母公司尽量照顾子公司的利益，甚至在必要时牺牲自己的利益，这显然是不现实的。因此，寻求一种客观的公平标准，对于完善从属求偿的理论是十分必要的。从中国现有的破产立法来看， 在破产财产分配问题上， 都只是简单地规定了破产财产在优先拨付某些破产费用后的分配顺序，没有考虑具有特殊身份的债权人在分配中的特殊地位。在跨国公司对中国的投资日益增加的新形势下，理论研究及

19、相关立法的空白亟需填补。笔者认为，应该考虑在破产法中规定： 当关联公司实施了有损于破产公司或其债权人、投资者利益的行为时， 可以将关联公司的求偿要求列入从属地位，以保护中国的外部债权人利益。( 三 ) 母公司对破产子公司的债务责任从表面上看，跨国公司的母公司和子公司一般都根据有限责任原则组成各自独立的法律实体，在通常情况下让母公司对破产子公司的债务承担责任并无法律上的根据。但是，在研究跨国公司的破产问题时，除了有限责任这个一般规则外， 还应考虑到母子公司间关系的特殊性， 特别是透过“子公司是独立法律实体”的表面现象，考察母公司的全球战略及其经济利益的整体性。因此，在这一问题上，许多国家的公司法

20、、 破产法虽然坚持将有限责任作为一般原则，同时也往往规定一些例外，使母公司对破产子公司的债务担负一定的责任。这些例外一般表现为以下几种形式：1. “揭开公司面纱” (piercing the corporateveil)某些国家的公司法、破产法规定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”，充当母公司的“傀儡或部门”， 母公司就要对子公司的债权人负责任。但是，在什么情况下可以将子公司视为母公司的代理人或工具， 则是一个比较复杂的问题。 美国的判例实践提供了一种检验标准，即“遵守程序符合标准” (viability proceduralobservancetest)，指子公司在设立程序和形式上必

21、须符合独立实体的特征， 如足够的自主性、 投资充足、组织形式及管理方式使其具有盈利潜力等等。免费法律咨询3 分钟 100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网这个标准似乎是在有限责任原则与跨国公司的经济组织现实之间找到的一个平衡点，它似乎能够为在立法上限制母子公司间的有限责任提供新的思路。2. 合理与公平的考虑 (just and equitable consideration)子公司的破产有时是母公司的不当行为所致。在这种情况下，出于合理、公平的考虑，可以让母公司对破产子公司的债务负责。新西兰在 1980 年修订了公司法，规定只要法院认为对破产清算公司的关

22、联公司施加债务责任是合理、公平的，就可以做出这样的裁决。此外，法院还可以根据公司特别调查法(1958 )的规定 - 在某些情况下，可以将子公司的破产扩及母公司，对母子公司进行合并的破产清算。法院这样做时，一定要认定这种扩及合理、公平且为保护子公司债权人所必需。3. 公司集团法中的规定根据德国股份公司法 (1965 ，当时“西德” ) 的规定，母公司对子公司的债务责任依情况不同而有所区别。当母公司持有子公司95 %100%的股份时，母子公司被视为结合(integretion)。其法律后果是， 除了弥补净亏损外， 母公司对子公司的全部债务负有直接责任。在事实公司集团的情况下，允许母公司干涉子公司的

23、事务，但必须对每个个别的和确定的损害予以补偿。与从属求偿相比较，让母公司对破产子公司的债务负直接的清偿责任( 有的国家甚至将子公司的破产扩及母公司 ) ，对外部债权人的保护更为有力。前者只是推迟母公司的求偿要求，而后者则可以利用母公司的财力来保证对子公司外部债权人的偿付。但是，由于这种救济方法突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，其适用就必然会有非常严格的要求。例如当破产管理人试图以“揭开面纱”为依据让母公司对破产子公司的债务负责时，法院往往还需要考虑很多因素。一般来说，母子公司的高级职员、董事或股东相同，母公司对子公司行使控制等情况， 并不足以证明母公司应该对破产子公司的债务负责，还需要

24、考虑诸如子公司是否有独立的帐户， 是否独立召开股东大会， 母公司是否普遍参与子公司的管理决策，子公司在行政上与财政上对母公司的依赖程度如何，母子公司经济一体化的程度如何等因素，才能确认该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法。中国现行破产立法中对跨国公司破产时的债务责任未作规定，有关跨国公司特别是母子公司间债务责任的规定目前主要体现在外商投资企业法及公司法中，其基本原则有两点： (1 ) 当外商投资企业具备法人条件并取得了法人资格时，外国母公司只负有限责任， 除缴清出资额外， 不存在其它责任 ;(2) 外资企业不具备法人条件时，应由母公司对该企业的债务负直接责任。值得肯定的是，中国的有

25、关立法比较注重投资充足的问题。例如：中华人民共和国公司法中规定了公司设立的最低资本限额;1995 年 4 月 4 日外经贸部关于外商投资举办投资性公司的暂行规定中规定，符合条件的外国母公司以全资拥有的子公司的名义设立投资公司的，母公司经向审批机关出具担保函， 保证其子公司按批准条件完成该投资公司注册资本并保证该投资公司在中国境内再投资时的注册资本的出资。这些规定有利于防止发生因外国母公司对其子公司或分支机构投资不足而损害中国债权人利益的情况，但从破产法的角度看， 这些规定对于外国母公司虚报注册资金非法经营，再利用破产形式逃避债务，以及由于母公司的不当干涉造成子公司破产并必须清偿债务等问题的规定

26、尚嫌不足。免费法律咨询3 分钟 100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网在制定中国的公司集团法之前，除在相关法律中对有限责任原则的例外作出规定，以便在特定情况下为追究母公司法律责任提供有力根据之外，法院在处理涉外破产案件时， 如遇外国母公司对中国子公司实施侵权行为， 不当干涉子公司的合同履行或自主管理而造成子公司破产的情况时，应该采取灵活态度，判定母公司应对子公司的债务负清偿责任，这样更有利于保护中国外部债权人的利益。二、破产的域外效力“破产域外效力”所要解决的，是当债务人在一国宣告破产后，能否将其位于别国的财产归入本国的破产财产， 向债权人进行统一分配

27、的问题。它在涉外破产领域中占有非常重要的地位，与实现公平对待所有债权人的破产目标是紧密地联系在一起的。前述防范个别债权人不公平地优先受偿与废除欺诈性转让交易， 在某些情况下让外国母公司对破产子公司的债务负责等事项，往往涉及债务人在国外的财产地位以及破产管理人如何取得这些财产的问题。破产域外效力包括两方面内容，即一国破产宣告本身是否具有域外效力以及对外国破产的承认与协助。( 一 ) 破产的域外效力在破产域外效力问题上，存在着两种对立的理论，即普遍性原则(the universalityprinciple )与地域性原则 (theterritorilityprinciple)。普遍性原则与单一破产

28、理论(doctrineof unity)相联系。根据这一原则，在国际破产中，只应该有一个破产宣告， 例如在破产者的住所地或其所属国进行的破产宣告，应当包括债务人的所有财产，无论它们位于何处， 其它国家均应帮助破产管理人收集位于当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。与之相对的地域性原则与复式破产理论(doctrineof pluralism)相联系。该理论主张一国法院所作的破产宣告，效力仅限于破产人在该国领域内的财产，位于其他国家的财产不应受到影响，它们仍应保留在破产人手中， 除非它们被财产所在国的债权人扣押或在财产所在国开始又一次破产程序。在理论上，普遍性原则与地域性原则代表了这一法律领域内的两种基本思想方法。在国际交往与国际经济合作日