刑罚权运作的秩序——刑事法制中的中央与地方问题研究

1、关键词 : 中央与地方；刑事法制；权力分配；准司法解释 内容提要 : 刑事法制中的 “中央与地方 ”问题，表现为与惩治犯罪相关 的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。 一些 地方司法机关根据本地区实际制定施行 “准司法解释 ”、推出刑事司法 制度创新等做法，在一定程度上构成了对统一刑事法制的 “离心力 ”。合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力， 理顺二者关系并使之形 成良性的运作机制， 一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法 权的方式来强化中央权力， 另一方面要将 “脱序 ”的地方公权力行为重 新纳入到统一法制中， 并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力 的制约。一、

2、问题的提出对公权力进行规制，其目的之一便在于使其有秩序的实施，即形 成具有 “一致性、连续性和确定性 ”1的 状态。刑罚权 刑罚权运作的秩序刑事法制中的 “中央与地方 ”问题研究2作为公权力的 最强有力表现形式， 其运作的秩序感历来极强， 由此彰显国家权力的 正当性和权威。然而，刑罚权的实际运作，并非总是沿着立法者的预 期轨道运转，当这一权力经分配后由不同主体实施时， 局部权力的 “脱 序”行为就可能会涌现出来，而当权力之间的制约关系不明确或者制 约力量薄弱的时候， 就会形成权力运作上的紊乱状态。 作为整体的刑罚权运作的、强烈的秩序感并不能掩盖局部刑罚权实施中存在的 序”乃至“无序”现象。这种

3、现象可能出现在刑事法制的各个环节，其 中就包括地方相关权力主体在运用刑罚权方面存在的 “脱序 ”现象，其 不仅会影响统一刑事法制的实现， 削弱公民对刑事法治的良好信任和 期待，抑制对公平和正义的积极诉求， 而且会影响到中央立法权和司 法权权威的实现。 由此，从现象中浮现的问题便是， 刑事法制中的 “中 央与地方 ”问题。“中央与地方 ”问题的实质，就是中央权力与地方权力的分配及其 相互关系中存在的博弈与冲突。刑事法制中的 “中央与地方 ”问题，则 表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系 中出现的紊乱状态。刑事法制，就其动态而言，就是与刑罚的设置、 分配、具体适用和执行有关的

4、权力运作机制和过程，是立法权、司法 权和行政权在惩罚犯罪人和预防犯罪方面的具体实施。 立法权、 司法 权和行政权， 在刑事法制中的实施， 在中央和地方负有不同的职责和 任务，并由中央和地方的国家机关分别行使着， 从而相应地即以分权 和权力关系为基本内容的 “中央与地方 ”关系表现出来。现代国家的管理，不管其本质如何，都要有地方的管理， “于是便 有两个问题需要解决， 何种功能应委派给何种层次？哪种权威更具优 势，中央还是地方？ ”3政 治学理论这一提示， 正是刑事法制中 “中央 与地方 ”问题的基本症结所在。刑罚权的运作以及其他与惩治与预防 犯罪相联系机制的运作， 是国家管理活动的组成部分，

5、而其运作过程 不可能由同一公权力主体来进行， 横向的权力分配， 使负有不同职能 的国家机关各司其职， 而纵向的权力分配， 则是在不同级别权力主体 之间划分权力实施的范围， 尤其是在空间范围上。 刑罚权及相关权力 的实际运作及目的实现， 绝大部分都是由地方完成的， 于此古今中外 概莫能外。在我国，实践中运作着的权力的合法性并非来自地方，而 是来自于全国性立法，而且各项权能最终都受制于中央，但是，来自 于中央的权力制约是有条件且有程序的， 当全国性立法存在 “空白 ”状 态或对地方存在 “供应不足 ”的时候，或者中央权力呈现 “泡沫化 ”的时 候，又或者地方有其特殊需求时，地方就会自发地创设权力，

6、从而形 成之于统一法制而言的 “脱序 ”现象。与其他体制、制度不同的是，刑事法制具有高度统一性和一致性 的特征，以内在地响应民众对平等、公正价值的诉求。但是，现实与 这一诉求实现之间总有一定的落差。 曾经争议一时的死刑复核权应否 回归最高人民法院的问题， 本质上就是中央与地方之间死刑复核权的 归属问题。如今，刑事法制所要求的统一性与一致性因为政治考量、 地域差异、民族问题等因素而不断受到地方权力的 “消解 ”，而诸如各 地方根据本地区实际出台的 “准司法解释 ”、推出的刑事司法制度改革 创新，港、澳特别行政区相对独立的司法体制等问题，又在一定程度 上形成了相对于统一刑事法制的 “离心力 ”，进

7、而挑战了民众对平等的 理解与追求。如何妥善解决刑事法制中的 “中央与地方 ”问题，不仅仅 是为了理顺中央权力和地方权力的关系， 更主要的， 这是实现刑事法 制全面法治化的一项重要指标。二、我国刑事法制中 “中央与地方 ”的基本关系正如凯尔森所言，一国国内法律秩序包括中央规范和地方规范。 4 在刑事法制中， 以不同权力性质为视角， 可以看到刑事立法权、 刑 事司法权以及相关行政权的运作， 而在法定权力之外， 还有事实权力 的存在。刑事法制中 “中央与地方 ”关系，首先是以中央与地方分权为 前提的。如何在中央与地方之间进行分权、 如何处理居于不同位阶的 性质相同或者性质不同权力的关系，则是观察、研

8、究刑事法制中 “中 央与地方 ”关系的主要内容。考究国史，自秦朝以来， “法令由一统 ”便成为二千多年治国的基 本特征之一。5马克思主义经典作家关于社会主义国家应采取单一制 国家的主张， 6为新中国选择何种国家结构形式提供了理论支持。 当 然，民族关系、 经济因素乃至国内外形势也客观地决定了我国必然采 取单一制。 7单一制国家结构形式并不否认地方拥有一定的权力， 只 是在地方权力来源和制约方面， 受到中央权力的调整和控制。 单一制 国家结构形式， 在我国的刑事法制中表现得最为明显： 基本刑事政策 的制定权、刑事立法权、刑事司法解释权集中于中央；最高人民法院 对地方各级人民法院和专门人民法院的审

9、判工作具有监督权 （宪法 第 127 条第 2 款）；最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门 人民检察院的工作 （宪法第 132 条第 2 款）；刑事法制中行政权方 面，也表现为中央政府中职能机构对地方相应职能部门的领导； 在对 外刑事合作方面， 中央司法机关和司法行政机关根据相关条约的规定 处理引渡和其他刑事司法合作事宜。 8 此外，从目前实践看， 中央和 地方各级纪检委、 政法委在惩治和预防犯罪方面发挥着重要作用， 9 而中央纪检委、 政法委与地方各级纪检委、 政法委之间存在着一定的 领导与被领导的关系。单一制国家将主要的刑事立法权归于中央， 10我国即是如此。 根 据宪法第 62条第

10、 2款、第 67条第 2、 3款的规定和立法法 第 7 条、第 8 条的规定， 刑事立法权集中于全国人民代表大会及常务 委员会。刑事法律的范围， 显然不局限于刑法和刑事诉讼法， 诸如监 狱法、人民警察法、检察官法、法官法、律师法等法律中 的全部或者部分法律规范， 都属于刑事法律的范畴。 在刑事立法权方 面，一般而言， 地方立法机构并无任何权力规定犯罪和刑罚问题，也 没有权力对刑事程序性问题作为规定。 不过，在我国刑事立法权的归 属方面有两项例外； 一是民族自治地方有一定的权限制定符合本地区 实际的规定（宪法第 116条、刑法第 90 条）；二是香港特别行 政区和澳门特别行政区拥有相对独立而广泛

11、的刑事立法权（ 香港特 别行政区基本法第 17条、澳门特别行政区基本法第 17 条）。刑事司法权在中央与地方的分权，最为明显地表现在对刑事案件 的管辖问题上，对此，刑事诉讼法、人民法院组织法都作出了相应的 规定。由于二审终审制的推行，从法律规定上、从理论上最高人民法 院可以依法推翻下级法院的任何判决、 裁定，但事实上最高人民法院 在刑事司法中对下级法院的制约是相当有限的。 11当然， “两高 ”的 权力并不限于处理其管辖的案件，最高人民法院和最高人民检察院 （以下简称 “两高 ”）还有权制定司法解释（ 法院组织法第 33 条、 全国人民代表大会常务委员会 关于加强法律解释工作的决议 ）。这 项

12、权力之于最高人民法院， 比其固有的审判职能更为重要， 藉此可以 约束地方各级法院及其法官在适用法律上的 “任意 ”，而对于最高人民 检察院而言，也是发挥其领导职能的重要内容。客观地讲，比较立法 系统和行政系统， “两高 ”作为中央司法机关对地方各级司法机关的制 约能力和实际作用是比较薄弱的。 12刑事侦查权、刑罚执行权的权力，根据其具体权能职掌机关的不 同，而归入司法权或者行政权范畴。在刑罚执行权方面，中央与地方 在管理上也存在明确的分权。例如， 监狱法第 10 条规定： “国务 院司法行政部门主管全国的监狱工作 ”，而各地方监狱管理机关负责 其行政管辖区域范围的监狱管理工作。 刑事侦查，按照

13、刑事诉讼法 第 18 条、第 225 条规定，由公安机关、检察机关、军队保卫部门、 监狱根据其权属来进行。 这些机关的中央机关一般不承担具体案件的 侦查工作，而是对全国范围内下级机关的侦查工作给予指导。以上关于刑事法制中 “中央与地方 ”关系的扼要梳理，基本上可以 呈现出目前这一格局的基本面貌。 这一关系主要是由宪法和法律所确 定。这一体制性框架，就其静态而言，中央权力和地方权力是比较清 晰的，然而，一旦不同主体所享有的权力开始运转，现有体制的 “隐 症”就会显现出来，而所有问题最终指向，实际上仍旧在于权力关系 的界分及相互制约方面， 尤其会凸显出司法权在整个国家权力体系中 的软弱乏力，以及中

14、央司法权对地方司法权乃至其他相关权力的制约 能力虚弱、制约渠道不畅。三、我国刑事法制中 “中央与地方 ”问题的三项示例现实世界的所谓 “问题 ”都与利益相关。 “中央与地方 ”问题的实质 即在于：地方有其固有和特有的局部性利益， 而中央着眼全国并作为 全局性利益的代言人， 当全局利益与局部利益相安无事、 各得其所时， 就不会存在问题， 然而在现实生活中却远非如此。 中央与地方之间权 力博弈，究其根底，在于利益之争。与行政法制相比，刑事法制在处 理中央与地方关系上，其权力划分要清晰得多，在实践中，由于惩罚 和预防犯罪的工作主要由地方完成，加上级别管辖具有一定的 “屏蔽 作用 ”，实践中存在的 “

15、中央与地方 ”问题并未受到广泛关注。即便实 质上属于此类的问题，常常被以其他问题的提出所掩盖。例如，死刑 复核权的归属问题，就是其中典型一例。刑事诉讼法于 1996 年修改 后、刑法于 1997 年修订后都再次明确死刑立即执行案件的复核权应 集中于最高人民法院，但直到 2007 年初这项权力才正式回归最高人 民法院。当时对该问题的争议，集中在后法（修改后的刑事诉讼法和 修改后的刑法） 和前法（1983 年人民法院组织法）的关系问题上， 而问题实质却是中央审判机关与地方审判机关死刑复核权的归属问 题，是地方是否愿意放权， 而中央是否愿意收权的问题。从此例可以 看出，根据法律规定（ 立法法第 83

16、 条）很容易得出结论的问题， 一旦面对现实权力运作上的考量就顿时变得极为复杂。 坦白地说， 即 便今天最高人民法院已经收回这项权力， 如何兼顾公正与效率， 如何 兼顾统一量刑标准与地方差异，也并非容易解决的事情。再如，刑法中相当一部分犯罪属于数额犯、 数量犯，由于法律对定罪、量刑数额、 数量的规定比较机械， 不能反映经济发展水平和时代变迁， 因而在实 践中，根据刑法应当追究或者应当重判的案件， 地方司法机关却以考 虑实际情况为由而偏离法律规定不予追究或者轻判。 这种现象可以被 解读为，是因法律不能与时俱进而造成， 但实质上却是中央立法权与 地方司法权的现实冲突。随着司法制度改革、创新的推进，我

17、们会发 现很多中央与地方之间权力关系出现某种不协调的 “异动 ”，而这类现 象之于法治而言，就如骨质增生之于人体，虽然这种 “异动 ”有其合理 之处，但是，却扭曲了法制，进而削弱了法治的权威。以下举示典型三例，以说明刑事法制中 “中央与地方 ”问题的现实 存在及严重性：（一）刑事司法解释权方面的冲突 “两高”所享有的解释权，来自于立法机关授权， 并不缺少合法性。13地方司法机关出台这类法律适用方面的规范性文件， 被俗称为 “准 司法解释 ”。之所以称其为 “准司法解释 ”，是因为对其管辖区域的相 关司法机关具有事实上的约束力。 地方司法机关出台这类文件， 并不 缺乏合理性，但是其合法性却令人质

18、疑。地方司法机关制定 “准刑事司法解释 ”的情形，分为两种： 一是，来自于“两高”的授权。例如，1997年11月 4日最高人民法 院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 3 条规定： “各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况， 并考虑社会治安状况， 在前款规定的数额幅度内， 分别确定本地区执 行的数额较大 、数额巨大 、数额特别巨大 的标准。 ”该条解释，其 实质即授权各高级人民法院制定符合本地实际的定罪和量刑标准。 据 此，各高级人民法院制定了相应的地方标准。 14 下级法院根据最高 人民法院通过司法解释的授权制定本地区的数额标准， 是有其根据的， 然而最高人民法院

19、是否可以进行这样的授权，其合法性却值得怀疑。 因为宪法明确规定， 上下级法院之间是监督与被监督的关系， 而监督 并不能解释出 “授权”的意思，进言之， 宪法和其他宪法性文件并 没有授权最高人民法院再行授权下级法院对刑事法律进行解释或者 作出规定的权力。二是，地方司法机关自行根据本地区实际制定，并无中央司法机 关的明确授权。例如， 2001年 9月 12日，江苏省高级人民法院、人 民检察院关于认定滥用职权、 玩忽职守犯罪所造成的经济损失的意 见，对如何认定经济损失问题作出规定，在行文中虽然强调其根据 是刑法和 “两高 ”的有关规定，但是并没有 “两高”的授权。对于指导下 级法院办案来讲， 出台此

20、类意见有其积极意义， 然而地方司法机关是 否拥有制定如此规定的权力， 却令人质疑。 这种规定并非司法机关内 部的工作规则，而是在刑事起诉和审判活动中司法工作人员应采用的 定罪量刑根据， 并直接关系到被追诉人的行为是否构成犯罪， 以及如 何承担刑事责任的问题， 进言之涉及到公民的自由权利问题。 对于涉 及公民权利剥夺与限制问题， 应当有明确的法律根据才可以， 否则其 权力的正当性基础就值得怀疑。各地制定 “准司法解释 ”，也因对法律 理解和解释不一致而令人困惑， 有关交通肇事人主动报案能否构成自 首的问题，浙江高院与重庆高院即持完全相反的态度， 15 而最高人 民法院对此问题尚未制定规范性文件来

21、明确其立场。 16此外，这类 规范性文件多在内部实施，较少由制定机关主动向社会公布。地方司法机关制定 “准刑事司法解释 ”，已经成为一种司法习惯， 然而其合法性问题却不容忽视。 如果基层司法机关养成了只遵循上级 地方司法机关指令办事，而不是依照法律办事的习惯，那么，这种习 惯就可能形成统一刑事法制的一种巨大 “离心力”，这一 “离心力”是相 对于法律的 “离心”。当这种 “离心力 ”表现为公然与法律相违背的时候， 则法律的公信力将会受到大大贬损。 例如，刑事诉讼法第 96 条第 2 款规定： “涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应 当经侦查机关批准。 ”最近重庆市高级人民法院等五机

22、关联合出台的 律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法 （渝司发 2009 18号，简称 “重庆办法 ”）中，将需要办案机关批准的这类案件及于黑社会性质组 织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件。 该规定在形式上重复了 1998年 1月19日最高人民法院、最高人民检 察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员 会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 （简称“六部委规定 ”第 11条规定的内容。然而，“重庆办法”第 16条规定，对于律师的申请， 办案机关可做出 “批准或不批准的决定 ”，而“六部委规定 ”第 11 条表 述则是，律师提出会见犯罪嫌疑人的，办案机关 “

23、应当在五日内安排 会见”。个中差异，不辨自明。 17更何况， “重庆办法 ”是在新律师法 施行后出台的规范性文件，如此规定与新律师法的意旨相去甚远。（二）刑事司法改革中地方 “越权 ”问题近年来，在司法改革这一大的背景下，在刑事法理论的助力下， 地方政法机关在惩治犯罪方面有着许多创新性举措， 这对于推进刑事 法制建设具有很大的积极意义。 然而，地方司法机关在实际运作这些 创新性举措时，是否具有相应的权力，却是需要认真面对的问题。例 如，有些基层检察院， 尝试对未成年人实施的轻微犯罪案件采取暂缓 起诉的方式来结案。 这种做法的积极效果毋庸置疑， 然而这种做法并 没有法律根据，当然也就没有权力根据

24、。再如，很多基层检察院、公 安机关、法院都有推行刑事和解的做法， 而且也得到中央政法机关的 认同，并认为符合宽严相济的刑事政策，然而问题是，进行刑事和解 的法律根据却值得商榷：在实体法上，究竟援引刑法第 13 条“但 书”的规定，还是援引刑法第 37 条“对于犯罪情节轻微不需要判 处刑罚的，可以免予刑事处罚 ”的规定，其中大可争议一番，坦白地 说，无论援引哪条都没有说服力；在程序法上，在不同诉讼阶段如何 处理，其法律根据也不充分。 目前各地在刑事和解上的做法有很大差 异，个案之间的具体做法更是千差万别， 如此处理案件的权力根据不 能不引发争议。 18地方政法机关在刑事司法改革方面的创新性举措，

25、其动机和实践 均有可圈可点之处， 然而各种实践必然要考虑其权力根据问题。 如果 在既有法律框架内予以推陈出新，自然无可厚非。例如，有些基层法 院进行的庭前证据开示制度， 是在既有刑事法制框架内运作， 当然不 会引起合法性上的质疑。 而如果在既有刑事法制之外运作， 则其合法 性就存在问题，其公信力也会受到挑战。 例如，在刑事和解的情况下， 如果在达成和解后， 检察机关作出不起诉处理或者退回公安机关撤销 案件，其法律根据就明显不足，因为刑事诉讼法第 140条第 1款 有关退回公安机关补充侦查的规定和第 142条第 2 款有关酌定不起诉 的规定都不能作为刑事和解终结案件的法律根据。 19（三）由信访

26、制度而带来的中央对地方的影响 信访制度并非中国古代 “越诉”或者“登闻鼓 ”制度的复兴，而是依 托民本思想的一种制度创造。 周礼 秋官大司寇即有言： “以肺石 达穷民，凡远近茕独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石。 三日，士听其辞，以告于上而罪其长。 ”中国古代各封建王朝代多有 越诉的规定， 20是在基本法律框架内而为之，虽然越级告诉，仍不 失为在司法程序之内进行；而信访制度却 “打通 ”了行政与司法、立法 与司法乃至执政党与司法之间的关系。 古今比较，二者共同之处在于， 上访者都是希图借助上级乃至中央权威形成压力来解决自己的 “冤 情”。不过，古人对 “越诉 ”的态度表现得比较消极，

27、其论断引人深思： “听断词讼，下官之职也。词讼必自下官，军民之分也。下官未经受 词，乌知其听断必亏枉，而辄赴上司称讼，蔑视本管之官，挟借上司 之势，越分妄逞，即非良善。律贵诛心，此越诉之所以有罪也。 ”21 这一态度虽可被斥之为威权主义的一种表现， 但却揭示出 “越诉 ”会一 定程度造成上下级关系紊乱、 对下级应有权威的冲击。 其实即便在今 天，无论怎样践行 “以人为本 ”的执政理念，保持稳定、有序的上下级 关系，仍是社会管理的重要一环。信访，在制度功效上，为公民提供了一条权利主张渠道，也是国 家政治开明的积极表现。 然而，当信访可能促使中央机关直接干预地 方（尤其是基层） 具体事务的时候，则

28、这种制度就可能异化为中央过 度集权的一种手段。从现实情况看， “两高 ”、公安部等设有专门的信 访接待机构，虽然接访后在处理上， 都是由地方相应职能部门来解决， 但是，如此却会在一定程度上动摇地方职能机关维护社会秩序、 解决 纠纷的权威。换言之，由于信访制度的存在，对于强化中央机关的权 威是有利的；而对于地方机关而言， 其权力行使就存在某种不确定性。 现今一些地方机关以 “拦访 ”、“截访”的方式来对抗公民的上访，不仅 加剧了地方机关与公民之间的对立， 而且反倒更加强化了公民对中央 机关的更高期待，而地方机关的权威则难免受到更大程度的贬损。对于刑事法制而言，信访可能带来的冲击更不容小觑。现有刑

29、事 诉讼体制，通过设立审判监督程序已经为刑事案件的当事人及其法定 代理人、近亲属提供了必要的司法申诉渠道。从制度设计上看，当事 人可以逐级申诉到最高人民法院。 如此，在这一机制之外通过信访来 实现最高人民法院对下级法院刑事审判工作的监督， 是否有叠床架屋 之嫌？而且， 当事人等通过信访直接向最高人民法院申诉， 实际上是 越级上访， 而如果最高人民法院因此责令下级法院复查案件， 无形中 对原审法院形成压力， 这种压力实际上就是中央审判机关权力的向下 延伸，这种权力运作模式并非司法权的运作模式， 而是一种行政权的 运作模式。这种情形下， 最高人民法院与地方各级法院的关系不再仅 仅是监督与被监督的关

30、系，而呈现出明显的管理与被管理的特征。公安部作为中央治安行政管理机关，司法部作为中央司法行政管 理机关，接待上访应依照信访条例和其制定的规章来进行。作为 中央行政机关，公安部、司法部对地方各级公安机关、司法机关有一 定的领导权力，但是，地方公安机关、司法机关同时接受同级地方人 民政府领导，那么，公安部、司法部对于信访案件的处理，就涉及到 与地方政府的关系问题。对于非跨域性刑事个案而言，公安部、司法 部是否有权直接干预？恐怕答案是否定的。对宪法所赋予公民的申诉权应当予以保障，不过，由于信访所带 来的中央与地方权力关系的紊乱问题， 却不能不察。 通过中央机关对 地方机关施加压力，来换取个案的解决，

31、未必是一个好的模式，如此 会促进公权力的权威向中央集中， 地方权力的权威会受到挤压， 会形 成“有权力没权威 ”的局面，进而影响到地方机关工作效率和积极性。 上访，已经成为地方 “公检法 ”机关最为头疼的事情之一，之所以 “头 疼”未必是害怕来自于上面的监督， 而是由此会造成工作秩序的混乱。四、刑事法制中 “中央与地方 ”问题形成的背景和原因我国自上个世纪 70年代末“简政放权 ”之后，地方自主权开始扩张， 地方也被赋予了较大的立法权，然而，地方权力 “坐大 ”的直接后果， 就是中央调控能力被削弱，如此局面被称为 “强地方、弱中央 ”。 221994 年后，随着财税改革等一系列措施的推行， 这

32、一局面有所改 观。这一变化虽然主要表现在经济和行政领域， 但是对于司法领域也 有相当程度的联动效应。 在刑事法制领域， 中央权力自建国以来就不 甚强大， 而恢复法制之后， 刑事法制中的中央权力也经历一个全新的 重建过程，如此即造成这一中央权力的 “先天不足 ”，而在整个国家权 力体系中，司法权发挥空间始终受到挤压，因而就造成后天 “营养不 良”，时至今日，中央司法机关的权威也没有被充分树立起来，因而 当其与地方力量相遇时， 其制衡力就远没有宪法和法律所规定得那么 强大。大的权力流变图景，揭示了刑事法制 “中央与地方 ”问题形成、 变幻的宿命。地方政法机关在行使权力上的 “僭越 ”，有其现实合理

33、性。这在其 不断出台的规范性文件方面表现得最为突出。 地方制定的这类规范性 文件，从其内容上可分为四种： (1)解释性规范文件， 即为了法律实施 而在既有法律框架内而形成的规范性文件， 虽然制定主体未必具有法 律所赋予的解释权， 但是这类规范性文件在内容上与统一刑事法并不 冲突。 (2) “填空 ”式规范文件，即统一法并没有规定，而是出于实践需 要而特别加以规定， 这类规范性文件虽然没有明确的法律根据， 但是 其符合法律的基本精神， 或者说起码不违反现行法律。 (3)创新性规范 文件，即因应特殊问题而制定的规范性文件。与 “填空 ”式规范性文件 不同的是，这类文件并非解释法律规范之间的 “缝隙

34、 ”所形成的问题， 而是超乎现有法律来制定解决现有法律中无从寻觅答案的现实问题。这类规范性文件， 确实针对现实问题而生， 但是其法律根据也确实不 足，制定这种规范性文件已经实质地超越了司法机关的权限。 (4)对策 性规范文件，即地方公安、 司法机关为响应地方党政机关的要求而就 特定问题制定的规范性文件。 制定这类规范文件， 并没有明确的法律 根据，但有其现实根据，其现实根据主要是地方党政机关出台的政策。 在这四种规范性文件中， 对前两种的争议不会太大， 即便在解释权限 等方面确有合法性上的质疑； 对后两者则存在的问题和争议较多， 因 为后两者与既有刑事法制形成冲突， 并在事实上挑战统一法制的权

35、威。 实践中， 对统一刑事法制形成最大挑战的力量， 往往并非来自地方司 法机关，而是来自地方党政机关。从一定意义上说，地方司法会自觉 而本能地遵从中央司法，这是司法固有的权威使然，但是，目前体制 决定了地方司法机关无法自觉地尊从中央司法， 而在相当程度上受到 地方党政机关的压力， 后者却本能地将地方利益置于重要甚至首要位 置来考虑，并将这种考虑强加给地方司法机关。当然，地方党政机关 对于地方公安、 司法机关的要求， 直接表现为地方司法机关行使其权 限，所以在表面上形成地方司法权与统一法制之间的紧张关系， 实际 上却是地方利益与统一法制之间的紧张关系。 23刑事法制中的 “中央与地方问题 ”，其

36、形成机理可以从两个主轴去 看待：一是，从国家对内权力的分配及相互关系来分析。刑事立法权 统一于全国人大及其常委会， 司法权在不同层级上进行着分配。 这种 划分是实定法意义上的，是静态的。二是，从中央权力实施目的和地 方利益的关系上分析，这一关系是动态的。中央权力实施的目的，就 刑事法制而言，主要是维护法制统一，并通过统一法律、司法解释和 协调地方权力之间关系的方式来实现。 地方利益，则因诸多因素形成， 在刑事法制中，这一利益的体现是通过对特定犯罪的惩治表现出来的， 所谓 “地方保护主义 ”实际上就是维护这种利益的一种极端表现。 以这 两个主轴为坐标，对刑事法制中 “中央与地方 ”问题的形成原因

37、，基本 上可以归纳为三个方面：（一）刑事法律的模糊性、相对滞后性及分权不清 对很多处于灰色领域的法律问题， 适用统一法往往难以给出明确、 唯一的答案， 但是在具体案件处理时， 审判机关在实体问题上不可能 给出带有选择项的判决， 在程序问题上也只能采取确定的程序， 在这 种情形下地方司法机关为解决具体问题而 “自助式 ”地发挥一定的主 动性、能动性，是完全合乎情理的，但是否合乎法律规定则另当别论。 对于这种情形， 如果以法官解释的方式在个案中予以解决， 应是较为 妥当的解决方式， 因为上级审判机关对这一案件的处理， 可以予以监 督和纠正，然而如果由地方政法司法机关以规范性文件的形式来解决， 就存

38、在制定权限的合法性问题， 而如此规范性文件的实质约束力几乎 无法受到上级审判机关的监督。 24统一法律的相对滞后性也是地方司法机关 “越权 ”的一个诱因。一 些地方司法机关在刑事诉讼程序方面的改革， 就是典型的例证。 严格 地说，如果仅仅在现有刑事诉讼制度框架内进行改革， 对刑事诉讼程 序进行细化，当然无可厚非，然而设若与现有刑事诉讼程序相矛盾， 尤其是影响到实体问题处理的， 则即便其具有充足的合理性， 其合法 性也会受到极大质疑。统一法制中立法权与司法权的界限不清，也会诱使地方司法机关 出台符合自己需要的规范性文件。在统一刑事法制中， “两高 ”的司法 解释在实现统一法制方面发挥重要的作用，

39、不过， “两高 ”司法解释权 与立法权的界限有时是模糊的， 换言之，有些法律问题究竟属于立法 问题还是法律适用问题，其性质并不明确。例如，关于犯罪数额、数 量、情节等的确定，除刑法有明确规定的以外，为确定明确的追诉或 者定罪、量刑标准， “两高 ”会以司法解释的形式加以规定。然而，这 一问题本身涉及到犯罪圈划定的问题，而不是单纯的法律适用问题。 25此外，如前所述，一些司法解释又授权地方司法机关确定具体犯 罪数额，则其授权行为本身是否有法律根据，也值得商榷。由于权限 不清，一些地方司法机关在没有最高司法机关授权的情况下， 就某类 案件出台定罪、量刑标准，似乎也就不足为奇。例如，各地就毒品犯 罪

40、案件的量刑数量规定， 就存在一定的差异， 而事实上最高人民法院 并没有相应的授权。 26此外，对于法律和司法解释适用以及法律冲突问题，现行法律也 没有给出明确的答案。这样的例子，在刑法规范适用中比比皆是。例 如，刑法总则中并没有关于牵连犯、 吸收犯成立条件及处断原则的规 定，而学界对此观点纷纭、 莫衷一是，地方实务部门做法更是五花八 门，而采用不同的处断原则，直接影响到具体执行刑的刑种和刑期， 最终指向公民的自由权利问题。又如，新律师法 （2008年 6月 1 日施行）与现行刑事诉讼法的法律冲突问题， 即究竟适用新法（律 师法）优于旧法（刑事诉讼法）原则，还是适用上位法（ 刑事诉 讼法）优于下

41、位法（律师法）原则，从中央权威部门的说法看， 27应采用前一原则，而很多基层实务部门（尤其是基层公安机关） 则明确表明适用后一原则，因为刑事诉讼法是由全国人民代表大 会通过的，律师法则是由于全国人大常委会通过的，一些学者也 持后一立场。 28（二）中央司法权威与地方司法权威的关系不够明确 从宪法规定上看， 中央司法机关与地方司法机关的关系是明确的， 即最高人民法院与地方各级人民法院之间是监督与被监督的关系， 最 高人民检察院与地方各级人民检察院之间是领导与被领导的关系。 严 格地说， 中央司法机关与地方司法机关之间的关系， 只应体现在具体 司法实务方面，而不应涉及行政管理问题，然而，从实际情况看，并 非如此。从某种意义上说， 宪法所确定的这类关系，在