美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示

1、美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立 法的启示 关键词： 垄断罪；判决指南；宽免政策；美国内容提要： 美国反垄断刑事政策由成文法、反垄断判决指南与 宽免政策三部分组成。近年来，美国司法部加大了反垄断刑事政策 的实施力度，收效显著。美国的反垄断刑事政策对许多国家的反垄 断立法产生了重要影响，其中以英国最为显著。中国应当借鉴美国 的成功经验，对固定价格、划分市场、串通投标等卡特尔进行严厉 制裁，包括追究卡特尔的刑事责任；建立透明、可预测的宽免政 策，加强反垄断执法的国际合作等等。与三倍损害赔偿制度一样，对价格固定、串通投标、划分市场 等 “本质违法 ”的垄断行为进行刑事制裁，也是美国反垄断法的重要

2、 特色。近年来，美国对此类垄断行为的刑事处罚非常严厉，其罚金 数额之巨、监禁时间之长历史罕见，一度引起媒体史无前例之关 注， 1 并对加拿大、澳大利亚、英国、爱尔兰等国的反垄断立法 产生了显著影响。我国于 1997 年通过的刑法也将严重限制竞争 的串通投标行为纳入其制裁范围，但现实中除极少数有暴力因素的 案件受到刑事处罚以外，绝大多数串通投标案件因其强隐蔽性而没 有被发觉、查处。这些没有被查处的案件，与同样具有强隐蔽性但 尚未被刑法调整的价格固定、划分市场等核心卡特尔一起，严 重破坏了我国的市场经济秩序。它山之石，可以攻玉。研究美国的 反垄断刑事政策，可以从中找出一些可资我国反垄断立法借鉴的经

3、 验，有助于我国市场经济体制之尽早完善。一、美国反垄断刑事政策的主要内容 美国反垄断刑事政策由成文法(Statute)、反垄断判决指南( The Antitrust Sentencing Guide lines ) 、 宽 免 政 策 ( Leniency Policy)三部分组成。1、成文法。成文法由国会制定，它是对垄断行为进行刑事制裁 的基本法律依据。目前由国会制定的此类成文法有两部，其中最重 要的是谢尔曼法。谢尔曼法是美国最早的反垄断成文法， 该法第 1 条宣布： “每个签订合同、联合或合谋 ”限制州际贸易或与 外国的贸易的人都构成犯罪，并规定了这种犯罪应承担的刑事责 任。自 1890

4、年颁布以来，该法已历经多次修订，而修订的重要内容 就是提高刑事罚金与监禁期限。 22004 年 6 月，国会又通过了修 订谢尔曼法的 2004 反垄断刑事处罚加强与改革法( the Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004 )，将 对公司的最高罚金提高到 1 亿美元，对个人的最高罚金提高到 100 万美元，对个人的最长监禁期限提高到 10 年，以保证惩罚能更准确 地反映卡特尔在现代市场经济中所产生的社会危害。另一部由国会 制定的适用于垄断罪的成文法是刑事罚金实施法 3. 该法于 1984 制定， 1987 年曾做

5、过修订，主要是规定刑事罚金的计算方法。 该法规定，对个人或组织的刑事罚金不能超过成文法所规定的最高 限额，但与此同时，又规定了一种可选择的计算方法：如果有人因 为犯罪获得经济收益，或者犯罪给被告人以外的其他人造成了损 害，那么对被告征收的刑事罚金不能超过非法收益或所受损失的两 倍，除非征收罚金过于复杂或延长了审判时间。由于根据后一种方 法计算出的刑事罚金往往比谢尔曼法所设定的罚金上限要高很 多，因而常常受到反垄断局的青睐。2、反垄断判决指南。反垄断判决指南由美国判决委员会于 1987 年制定，旨在保障联邦刑事判决的透明性、一致性与公平性。 指南颁布之前，反垄断刑事案件的判决在很大程度上是由法官

6、在成 文法所规定的最低刑与最高刑之间决定的，法官享有很大的自由裁 量权。反垄断判决指南为法官决定刑事罚金与监禁期限规定了标准 化的计算方法。判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为 “受 违法 行为 影响 的商 业量 ”( volume of commerce affected by the violation) 4的 1-5%，最低不得少于 2 万美元。公司触犯反垄断法 的刑事罚金基数为 “受违法行为影响的商业量 ”的 20%，这一基数可 根据犯罪点数( Culpability Score)及与其对应的乘数予以调整。如 果一个公司所影响的商业量为 3000 万美元，那么其罚金基数为 600

7、 万美元。如果该公司没有其他加重、减轻情节，则其犯罪点数为基 本点数 5 点，与其对应的乘数范围为 1 至 2，法官可在 600 万至 1200 万美元之间决定一个罚金数额。如果该公司有 5000 名以上的 雇员且有一个高级管理人员参与犯罪等加重情节，则其犯罪点数要 增加 5 点，累计犯罪点数为 10 点，与其对应的乘数范围为 2 至 4， 法官可在 1200 万至 2400 万美元之间确定一个罚金数额。 5 个人 的监禁期限，主要根据罪过等级( offense level)确定。根据 2005 年 4 月 29 日修订的判决指南规定，价格固定、划分市场、串通招投标 的基本罪过等级为 12 级

8、(此前为 10 级)，如果 “受违法行为所影响 的商业量 ”超过了 100 万美元，则要增加罪过等级，最高可增加 16 级，每级罪过对应着一个最短监禁期限与最长监禁期限。譬如，如 果某公司所影响的商业量为 1000 万美元，那么其罪过等级就要提高 4 级，法官将根据第 16 级罪过所对应的监禁期限范围 21-27 个月进 行判决。判决指南所规定的判决范围具有强制性，法官必须在规定 的范围内进行判决。3、宽免政策。宽免政策由司法部于 1978 年制定，旨在鼓励违法者自首，并与政府合作调查违法行为。宽免政策创造了一种 “囚徒困境 ”：只有第一个向反垄断局报告 其违法行为的公司才能获得免诉待遇，如果

9、是第二个，即使仅仅晚 了几个小时，该公司及其全体应受罚成员将全部被起诉。这种 “胜者 夺去一切( winner take-all) ”的方法建立了一种竞相自首机制，也导 致了卡特尔成员之间的紧张关系和不信任，而反垄断局却可坐收渔 翁之利。 6 但 1978 年的宽免政策同时规定，如果反垄断局预计自 己能在不久的将来能合理地发觉违法行为，则免诉待遇不能给申请 人。由于这一政策不能给申请宽免者稳定的预期，故此，提出宽免 申请的人很少，据反垄断局统计，平均每年只有一个。 1993 年 8 月，反垄断局修订了 1978 年的宽免政策，以鼓励公司进行更多的自 我揭露并与反垄断局进行 更多的合作。修订后的

10、宽免政策有三 个重要特征：第一，如果没有事先调查，宽免就是自动的。换言 之，如果。在反垄断局没有进行调查之前，公司就提出报告并满足 了该政策的要求，就肯定能获得宽免，不会遭到起诉。第二，即使 反垄断局已经开始调查违法行为，仍有可能获得宽大处理。第三， 如果公司自动获得宽免，所有提供合作的董事、职员、雇员也可自 动获得宽免。修订后的政策增加了宽免的确定性、可预期性，因 而，申请人数显著增加，平均每月大约有 2 人。 7二、美国反垄断刑事政策近十年的实施情况 自谢尔曼法颁布以后的 70 多年，对垄断罪的处罚一直只是名义 上的。司法部提起的反垄断诉讼大多是民事赔偿案件，法院一般也 不愿意对个人判处监

11、禁，而较多地使用罚金，或判处社区服务。 8 然而，自 1997 年开始，司法部采取了许多加大了打击垄断罪力度的 措施。 1、集中执法资源，动用一切可以使用的调查工具，加强对卡 特尔行为的调查。目前，司法部组成了几十个常设调查团在世界各 地调查卡特尔行为。司法部对卡特尔的调查活动取得了联邦调查局 的大力支持。联邦调查局运用秘密调查方法对限制竞争的电话、会 议进行录音或录像。这些秘密录音、录像作为重要犯罪证据，在帮 助司法部成功起诉卡特尔中起了非常重要的作用。2、有选择地将卡特尔犯罪证据通过媒体公之于众，让消费者、 商业组织、律师等了解垄断的危害性和垄断罪的本质，改变企业与 公民对核心卡特尔的看法

12、，填补公民与反垄断机关之间的信息鸿 沟。3、加强国际合作，提高侦查、起诉国际卡特尔的能力。国际合 作方式包括：向外国派遣顾问，帮助外国政府起草反垄断法，或为 外国反垄断法的实施提供技术帮助；与外国反垄断机构签订双边合 作协议；召开国际会议，交流反垄断执法经验。通过上述措施，反垄断局营造了一种法律实施氛围。在这种氛围中，企业高级管理人 员强烈意识到，如果他们从事或继续从事卡特尔活动，就有被反垄 断局发觉的危险。越是担心其卡特尔活动被发现，就越有可能为了 争取宽大处理而向政府报告其违法行为。9 因此，近十年来，美国反垄断局在实施其刑事政策方面取得了巨大成就。1、罚金数额大幅度增长。在 1997年之

13、前 10 年，反垄断局平均 每年获取的刑事罚金只有 2900 万美元 10 ，而在 1997 年这一年， 就获得了 2.05 亿美元的罚金，高于反垄断局此前任何一年获取的刑 事罚金的 500%.1998年，反垄断局获取的刑事罚金为 2.65 亿美元， 1999 年为 11 亿美元， 2000 至 2003 年分别为 1.5 亿美元、 2.8 亿美 元、0.75亿美元、 1.07亿美元。 10 年前，反垄断局所征收的最大的 一笔公司罚金为 500万美元，现在被征收 1000 万美元以上罚金的公 司就有 46家，其中对 7家公司的罚金超过了 1 亿美元，最高罚金为 5 亿美元( F.Hoffman

14、n-Laroche， 1999)。2、平均监禁时间明显增长。 20 世纪 90 年代，犯垄断罪的个人 获得的监禁时间平均为 8个月， 2000年上升至 10 个月， 2001年上 升至 15个月， 2002 年，平均监禁期超过了 18个月，2003 年达到 21 个月， 2004 年为 12 个月。过去五年的累计监禁时间超过了 100 年，有 40多个被告被判处 1 年以上监禁，其中一名被告因阴谋策划 串通投标而被判处 10 年监禁，创下了个人监禁的最高纪录。3、对国际卡特尔的刑事制裁取得了前所未有的成就。在1990年以前，反垄断局没有提起一件针对外国公司或外国人的刑事诉 讼。自 1995 年

15、开始，这种情况发生了变化。反垄断局不仅起诉有美 国人参与的国际卡特尔，而且于 1997 年，对由外国当事人实施的其 行为完全在美国领土之外的卡特尔提起了刑事诉讼，这在美国法学 界产生了极大影响。 11目前，反垄断局已对来自 6大洲的 25 个不 同国家的公司进行了反垄断调查，并对比利时、加拿大、法国、德 国、意大利、荷兰、英国、瑞典、瑞士、墨西哥、日本、韩国、南 非、挪威等国的公司高层领导提起了刑事诉讼，其中，加拿大、德 国、法国、瑞士、瑞典、荷兰、挪威、英国等国的公司领导已在美 国服完刑或正在服刑。从 2001 年开始，具有外国国籍的个人被告大 约占全部个人被告的四分之一。外国公司被起诉的比

16、例更高：从 1998 年开始，反垄断局所起诉的刑事被告大约有 50%是外国公司， 2001 年这一比例上升至近 70%，近三年返回至 35%左右。反垄断局 所征收的 20 亿刑事罚金有 90%以上的罚金与起诉国际卡特尔有关。 在受到 1000万美元以上罚金处罚的 46家公司中，有 39 家是外国公 司。 12三、美国反垄断刑事政策对其他国家的影响 以英国为例美国反垄断刑事政策是成功的。反垄断局官员将其成功经验总 结为三点：（ 1）严厉的制裁，即将卡特尔犯罪化；（ 2）必须使违 法者意识到，如果不投案自首，就很可能被反垄断局发现；（ 3）执 法、司法程序应尽可能透明、可预测，以使企业确知如果申请

17、宽 免，将获得什么待遇，如果不申请宽免，又将产生什么后果。 13 这些经验对法国、爱尔兰、英国、澳大利亚等国及欧盟的反垄断政 策产生了显著影响。如，法国于 2001 年制定了新经济规制法， 大幅度提高了企业的罚金数额和个人的监禁期限； 14 爱尔兰于 2002 年颁布了新竞争法，明确规定价格固定、市场划分、串通 招投标构成犯罪 ，删除了 96 年竞争法 中的“过失抗辩” （the “ignorance ”def）en，se将最高监禁期限从 2 年提高到 5 年。 15 欧盟虽未将卡特尔刑事化，但也于 1996 年仿效美国制定了宽免 政策。该政策现已成为欧盟委员会打击卡特尔最有效的武器。 16

18、在受美国反垄断刑事政策影响的国家中，英国受的影响最深。耐人寻味的是，在 2002 年之前，英国并不认为固定价格、限制 产量等卡特尔是一种犯罪，甚至不认为是普通法上的侵权。17 基于这种传统认识，英国对美国的反垄断政策并不感兴趣，有时甚至 非常反感，特别是对其中的域外适用制度。 1980 年，美国法院对两 家英国公司判处了巨额罚款，作为应对，英国制定了 “贸易利益保护 法”（又称 “反反托拉斯法 ”），命令英国公司不遵守外国措施，禁止 英国法院向外国提供损害英国之管辖权或主权之司法援助。18 这种状况直到 2001 年两国政府同意废除英美法律援助条约（ MLAT ） 中的 “SideL ette

19、r 条”款（该条款将反托拉斯问题排除在 MLAT 合作范 围之外）才得以改变。2001 年 7 月英国贸易与产业部（ Department of Trade and Industry，以下简称 DTI ）发布了白皮书，希望建立世界级的竞 争体制，以使英国成为世界上最好的经营场所。白皮书指出， 1998 年竞争法所设置的行政罚款不足以对卡特尔构成威慑，必 须建立一种更公开的刑罚制度。 19 一年以后，英国颁布了企业 法，规定如果某人不诚实地与一个或以上的人签订或实施，或被 引诱签订或实施至少与两个企业相关的固定价格、限制产量、划分 市场或串通投标协议，即构成卡特尔罪。对犯罪的个人，将处以不 超过

20、 5 年的监禁，或罚金，或两者并处。这是英国历史上第一次将 卡特尔协议作为犯罪处理。 20一个从未视卡特尔为非法的国家，突然将卡特尔犯罪化，这种 巨变毫无疑问是受了美国反垄断刑事政策的影响。一位学者非常坦 诚地说：在企业法中引入刑事责任？实质上是受美国学术研 究与经验的影响。 21这种说法一点也没夸张。 DTI 白皮书中 的许多观点，就是以美国的研究成果和经验为主要依据的。譬如， 白皮书在解释为什么不对企业进行刑事处罚时所述及的理由 “巨额刑事罚金具有潜在的负面影响 ”就直接来自美国学者 的研究成果。它说： “美国的研究表明，如果被要求支付最优罚金， 一半以上被判有固定价格罪的企业将会破产。这

21、是不公平的。在许 多案件中，卡特尔只涉及企业营业活动的一个方面，且真正参与卡 特尔的只有极少数官员。巨额罚款将损害那些与侵害消费者权益或 违法活动毫无关系的无辜雇员、股东与债权人的利益。 ” 22公平交 易办（ the Office of Trade，以下简称 OFT）在一份赞成引入新卡特 尔罪的报告中，也引用了由 DGI 与财政部联合组成的项目组的研究 结论： “美国与其他国家的经验表明，有强烈的理由引入刑事处罚， 包括对那些从事卡特尔活动的人进行监禁，附加取消董事资格的民 事制裁。” 23英国不仅引入了卡特尔罪，同时也制定了便于调查卡 特尔行为的宽免政策。企业法第 190（4）条规定， O

22、FT 可以以 颁发“非诉函”（“n-oaction ”le tter）的形式给予个人免诉待遇。为了 增强可操作性， 2003年 4月，OFT颁布了卡特尔犯罪：针对个人 的非诉函（ The Cartel Offence ： No-action Letters for Individuals ），规定了个人获得 “非诉函”必须满足的最低条件： （1）承认参与卡特尔犯罪；（ 2）向 OFT 提供申请人能获得的关于 卡特尔存在与活动的全部信息；（ 3）在整个调查中，与 OFT 保持 持续的完全合作直到因调查引起的全部刑事程序结束；（ 4）不是教 唆者，没有在卡特尔活动中起领导作用，也没有强迫其他企业参

23、与 卡特尔活动；（ 5）自向 OFT 报告违法行为时候起，没有继续参与 卡特尔活动，除非得到调查当局的指示。这些条件只是颁发 “非诉 函”的必要条件，而不是充分条件。如果 OFT 已经成功或正在收集 起诉个人的足够信息，那么，即使个人全部满足了上述条件， OFT 也不会自动发布“非诉函”。 24宽免政策近来在一起涉及固定体育 用品价格的卡特尔案件中产生了实效。 25四、美国反垄断刑事政策对我国反垄断立法的启示 随着改革开放的不断深入，我国市场上的竞争程度日趋激烈。而垄断与竞争总是如影随形，在激烈的竞争中，出现了许多串通投 标、价格固定等限制竞争的合谋行为，对我国的经济、消费者的利 益造成了严重

24、损害。虽然我们也制定了禁止串通招投标、禁止价格 垄断的法律法规，但实施情况极不理想。显然，如何激活这些法律 法规，使之产生实效，是立法、执法机关应该研究的问题，而美国 反垄断中的胡萝卜加大棒的刑事政策为我们如何解决这一问题提供 了以下启示。（一）反垄断立法应将固定价格、划分市场、串通投标等行为 犯罪化，并设置严厉的刑事责任。固定价格、划分市场、串通投标 等核心卡特尔属于 “本质违法 ”行为，不仅具有严重的社会危害性， 而且具有伦理上的可责难性。 26 因此仅仅追究它们的民事责任或 行政责任是不够的，必须对它们进行刑事制裁。有学者提出我国反 垄断法应采取最彻底的 “慎刑 ”原则，不设置刑事制裁手

25、段。 27本 文认为，刑事制裁不仅可以剥夺违法所得，而且会对违法者的社会 声誉产生不利影响，因而比其他制裁手段更能威慑垄断行为。美国 威尼州立大学法学教授史蒂芬 科金通过调查表明，刑事罚金比民事 罚款更具有威慑力。他说，一个公司的 CEO 曾明确告诉他，如果其 公司支付适度的民事罚款，那么，只需在董事会例会上讨论五分 种，但如果是同样数量的刑事罚金，就要召开专门的董事会予以讨 论。 28 目前，我国刑法只设立了串通投标罪，本文建议将固 定价格、划分市场等行为也予以犯罪化，与串通投标一起统一置于 “垄断罪 ”罪名之下。鉴于我国相关法律法规对价格固定、串通招标投等行为已经设 置了行政罚款等处罚规定

26、，而行政罚款对企业的惩罚功能与刑事罚 金基本相当，甚至更有效率，同时考虑到对公司、企业进行刑事制 裁可能会使无辜的职员、股东及债权人的利益受到损害，所以，我 国刑法可以考虑只追究个人的刑事责任，而不追究企业的刑事 责任。之所以应追究个人的刑事责任，是因为垄断是不可能抽象存 在的，它需要具体当事人来做出决策、实施决策，而且参与垄断活 动的个人也往往是垄断活动的最大受益者。另外，从实践角度考 察，追究个人的刑事责任也是威慑垄断行为的最有效的办法。美国 反垄断法专家认为，对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对 企业征收罚款的作用要大得多，特别是当违法企业的领导人在感恩 节必须在监狱度过而不能与家人

27、团聚的时候，无论对企业的罚款金 额有多大，都不如制裁这些领导人更有威慑力。反垄断局长期以来 也坚持这种信念：威慑与惩罚卡特尔活动最好的、最可靠的办法， 就是通过判处监禁的方式让有罪的个人承担责任。 29“垄断罪 ”的刑事责任应严厉到足以对潜在违法人构成威慑的程 度。长期在美国反垄断局工作的汉蒙德先生认为，反垄断中的个人 被告受过良好的教育、最富有、具有较高的社会地位，要阻止他们 损害美国的经济和消费者的利益，必须处以较长的监禁时间。否 则，不足以对他们形成威胁。 30 目前我国刑法为串通投标罪 设置的最高刑期（ 3 年）有点偏低，既低于大多数国家为垄断罪设 置的最高刑期（美国为 10 年，英国、爱尔兰为 5 年），也低于刑 法中其他具有同等社会危害性的经济犯罪如商业贿赂罪、诈骗罪 等的刑期。建议为垄断罪设置与商业贿赂罪大致相当的刑事责任， 以增加威慑力。为了使判决具有可