劳动合同法实施过程中的问题与解答

1、劳动合同法实施过程中的问题与解答劳动合同法深度解读与实务操作0&A0&AQ:Q:外籍员工可否作为工会委员 ？法人代表或管理干部可 否被选为工会主席？A A:工会主席、副主席不得由其法定代表人或者主要负责人兼任。单位法定代表人或者主要负责人的近亲属不得作为本单位基层工会委员会成员的人选。外商投资企业中，以 工资收入为主要生活的中外职工 （非股票），均可成为工会会 员，但外籍投资者及其外籍代理人除外。Q:Q:因应劳动合同法，企业的规章制度如何修订完善才 符合法律规定？A A:企业制定的规章制度在内容上合法、合理；在制定和修改程式上要民主制定，并将规章制度内容公示或者知全体 员工。Q:Q:如何优化和

2、调整薪资结构 ？A A:约定或设定合法有效的加班工资基数，推行复合制工资结构，在劳动合同约定工资不变的前提下，灵活运用续 效考核工资的调节作用。Q:Q:员工入职时提供虚假身份资料、学历证、未婚证等相关入职档，企业经查证属实应如何处理？A A:属于员工以欺诈手段、使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同情况，根据劳动合营企业法的规定，企业 有权以劳动合同无效予以解除，并不用支付经济补偿金。Q:Q:上午和下午的工间休息时间是否应该计入8 8小时工作时间？A A:工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括 劳动者从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时 间，还包括工间休息时间、人体自然需要时

3、间（如喝水、上厕所等）、女职工哺乳时间。Q:Q:企业为员工调户口能否签订服务期合约并约定违约 金A A:不可以。劳动合同法规定仅限以下两种情况可 以约定违约金：一是企业为员工提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，员工违反服务期约定，应当按照约定向 企业支付违约金，且违约金的数额不得超过用人单位提供的 培训费用；二是员工违反保密规定竞约定的，应当按照约定 向企业支付违约金。Q:Q:员工书面自愿要求超时加班是否可以减轻企业的责任？A A:劳动法规定，员工每日加班最多不超过3 3小时，每个月最多不超过 3636小时，这是法律强制性规定，任何约 定均不能违反以上规定。在实践中，许多企业为规避处罚

4、， 往管理方式要坟员工书面申请自愿超时加班，一但有员工投诉，同样不能免除处罚，但考虑到以上员工自愿情节，可能会被从轻处罚。Q:Q:员工自愿放弃投保社会保险企业是否承担责任？A A:员工自愿不参加社会保险，仍然难以免除企业的法 律风险与法律责任。如果企业确未为员工办理社会保险，一 旦员工发生患病、工伤或者女职工生育等情况，原本可以由 社会保险负担的费用就会转嫁到企业的身上，由企业负担相 关费用。Q:Q:计算加班费用基数是如何确定 ？A A:根据江苏省员工工资支付条例的规定，加班工资以标准工资作为基础。标准工资是指员工在正常工作时间 为企业提供正常劳动应得的报酬。但不包括支付周期超过一 个月的工资

5、，如季度奖、半年奖、年终奖等；无确定支付周期的工资，如一次性的奖金、津贴、补贴等。因此，如何合 理调整和优化企业的工资结构，缩小加班工资的基础，就成 为时下企业关注的话题。Q:Q:企业在20XX20XX年1010月与员工签订劳动合同，期限为 一年，20XX20XX年1010月到期，合同期满后企业决定不再续签合 同，按照法律规定企业应如何支付经济补偿金 ？A A:这涉及新的劳动合同法和旧劳动法的衔接问题。 20XX20XX 年1010月至20XX20XX年1 1月1 1日的工作年限无需补偿， 20XX20XX年1 1 月1 1日至1010月需要补偿。根据新法规定工作年限 6 6个月以 上不满1

6、1年的，按1 1年计算，需支付一个月工资作为经济补 偿金。Q:Q:劳动争议案件需要经过何种程式 ？现在法院审理劳动 争议案件是否已提速？A A:劳动争议案件需要经过一次仲裁、二次法院审判，有些地方还需经过地方调解机构3030日的调解。整个各式完毕耗时1-21-2年。当天立案，5 5个工作日内审理完毕，一个月 内执行完毕，优先办理财产保金。有些企业想利用时间换取 空间、利用审判程式拖跨员工的做法已成为历史。Q:Q:对高收入的管理干部如何申请不定时工作制？A A:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或 职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业 的职工所采用的一种工时制度。例如：企

7、业中从事高级管理、 推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和 特殊工作形式的个体工作单位的职工，可实行不定时工作 制。企业可依据上述原则强求合企业的实际情况进行研究， 并报劳动部门审批。实行不定时工作制法定休假节日也要支 付加班费。Q:Q:企业与员工约定，该约定有效吗？A A:根据劳动合同法规定，必须在符合法律规定的 条件下，劳动合同才可以终止，而不可以由双方自由约定劳 动合同终止的条件。虽然依据现在仍然有效的劳动法规定， 劳动合同双方当事人可以自行约定终止条件，但基于后法优 于前法的原则，劳动合同法生效后，劳动法的上述规定因与 劳动合同法规定相违背而自动失效。Q:Q:补休代替加班

8、费合法吗 ？A A:员工正常工作时间为每日工作8 8小时，每周工作 4040小时，休息日安排员工工作又不能安排补休的，支付不低于 工资200%200%的工资报酬。由此可见，休息日安排员工工和，企 业可以首先安排补休。在无法安排补休时，才支付不低于工 资200%200%的加班费。休息日一般是指周六和周日双休日。当企业能够安排员工补休时，员工应当服从。这既保护了员工的 休息权，又利于员工的身体健康，也使员工及时恢复体力投 入新的工作，有利于安全生产。法定节假日加班，不能安排 补休，企业必须按照工资基数的300%300%支付加班工资。关注问题一：书面劳动合同的重要性应予以重视根据新法规定，建立劳动关

9、系就应订立书面劳动合同， 否则应从应签订合同之第二个月起向员工每月支付两倍的 工资，超过一年仍未签订的，将被视为与员工形成无固定期 限劳动合同。以上规定看似简单明了，但在具体实践时，可 能危机四伏，具体表现在：1 1、新聘员工应及时签订书面劳动合同。这一点相信企 业都可以理解，在此不予赘述。2 2、动合同期满时，应及时决定是否续签。在以往的实 践中，很多企业的员工合同到期，由于各方面原因，企业没 有提出续签，也没有提出解聘，员工一直提供服务，而且这 种状况可能延续很长时间。根据旧法，这一期间属于事实劳 动合同关系，企业没有额外的义务，双方也均有权随时解除 劳动合同。根据新法，这虽也属于事实劳动

10、合同关系，但如 果未签订书面合同的时间超过法律规定的时间，企业可能为 此付出很大代价。3 3、在应当签订无固定期限劳动合同时，庆及时签订书面合同。这一点优为重要并很可能被众多企业忽视。或许很 多人认为，既然法律已经界定企业与员工之间的关系为无固 定期限劳动合同关系，签合同的否多些一举？答案是否定的，法律基于保护员工权利和维系劳资之间的稳定而对无固定 期限劳动合同的条件，性质进行规定，不等于视为企业可以 不与员工签订书面劳动合同。因此，即便劳资关系已经属于 无固定期限劳动合同关系，企业不及时签订书面合同，也将面临双倍工资的处罚。4 4、也宜签订书面劳动合同。根据新法规定。全日制员 工必须签订书面

11、劳动合同。但则没有这一要求。根据过去的 实践经验，企业与员工发生劳动争议，多数均以员工胜诉为 结束，因此，为了避免纠纷，并避免企业可能因举证不能而 被责令支付双倍薪资或被视为与小时工之间形成无固定期限劳动合同关系，本律师建议企业与任何员工均应签订书面 劳动合同。5 5、特殊人员也应签订书面合同。如有些技术人员从其 他公司跳槽或被后为特定企业服务，出于规避法律需要，双 方往往不签订书面合同或办理劳动关系手续，而仅以或或其 他名义进行外表松散而实质上却紧密的合作关系。在新法生 效前，这种安排或许没有相关的法律后果，但新法生效后， 仅书面合同涉及的双倍薪资及无固定劳动期限的制约而言， 本律师建议这类

12、企业也应予以注意，否则有可能而受到重大 损失。关注问题二：应重新理解员工违约行为及违约责任，如员工无合理理 由解除劳动合同或违反保密义务或不提供服务等，要支付违 约金。就此问题，由于旧法就违约金的规定不太明确，部分 省市具体规定也不太一致，并因此造成司法实践的混乱。新 法对此予以明确约定，也即只有员工违反或约定的，才可以 支付违约金。在其他情况，员工均没有支付违约金的义务， 具体表现如下：1 1、若企业出资培训员工，受训员工就有义务为企业服 务一定年限（具体年限新法没有规定，应理解为可由劳动合 同双方当事人协议确定），若员工在服务年限届满前解除劳 动合同的，则员工应按照约定向企业支付违约金，但

13、违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。2 2、企业可以与负有保密义务的员工如公司高级管理人 员，高级技术人员等约定竞业限制条款，并在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿（补偿金额可由双方协商确定），在 此前提下，如果员工违反竞业限制约定的，应当按照违约条 款的约定向企业支付违约金 （具体违约金金额，也由双方协 商确定）。但如果员工仅违反了保密义务，企业则无权要求 员工支付违约金。3 3、尽管新法对员工的违约责任进行了限定，但这并不 等于员工给企业造成损失时不需要承担赔偿责任。因此，员 工违反劳动合同约定致企业损失时，企业有权要求员工承担 相应的赔偿责任。关注问题三：员工加班要慎重新法明确规定任何企业不得强迫或者变相强迫员工加 班。但就具体细节