7A文采购法务与合同管理

1、采购杂谈分类：采购 -学习笔记5A 版优质实用文档采购法务与合同管理 (1) (20XX-10-2722:24:59).合同的概念 :合同的广义概念 :指任何确立当事人权利义务的协议 .合同的狭义概念 :仅仅指民事意义上的合同 ,是指确立 ,变更和终止民事法律关系 的协议.案例 1:1999 年,经某市工商局同意 ,200 户个体户到该局投资兴建的轻工业批发 市场设摊经营 ,工商局为他们颁发了临时营业执照和摊位证 ,并分别收取了三年管 理费和摊位费 .工商局收取的摊位费主要用于建设市场时的贷款 .20XX 年 1 月,工 商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求 ,将该 200 户个体

2、户的摊 位迁移到批发市场后面的露天地 ,后又转移到不属于工商局所有的 星星市场 .这 两次摊位的转移并没有征求 200 户个体户的意见 ,为此 ,双方发生纠纷 ,200 户个 体户诉至法院请求工商局返还摊位费 ,赔偿营业损失 .工商局则认为其与 200 户个 体户之间是行政管理关系 ,收取的摊位费属于行政收费 ,法院不应作为民事案件受 理.案例分析 :在本案中 ,工商局对于批发市场具有双重身份 ,既是工商行政管理机关 , 又是该市场的投资开办主体 .作为工商行政管理机关 ,工商局对该批发市场进行的 市场监督等行政执法行为不受合同法的调整 ;但作为该批发市场的投资开办主体 , 工商局则成为民事主

3、体 ,它与其他民事主体在法律地位上是平等的 ,其收取摊位费 的行为是民事行为 ,而不是行政法上的行政行为 ,因为应收到民事法律的调整 .故 法院作为民事案件对此案进行审理 .二 .合同的特征 :主体特征 :合同关系的主体 ,又称当事人 ,包括平等主体的自然人 ,法人和其他组织 .客体特征 :合同的权利和义务指向的对象 - 标的物形式特征 :合同的形式 ,是当事人合意的表现形式 ,是合同内容的外部表现形式和 载体.建立法律关系的意图：当事人应当具有明确的订立合同的目的。5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档中国合同法第 6条规定:当事人订立合同 ,有书面形式,口头形式和其他形式 . 法律 ,行

4、政法规规定采取书面形式的 , 应该采用书面形式 . 当事人约定采用书面形 式的 ,应当采用书面形式 .中国合同法第11条规定:合同书,信件和数据电文 （包括电报,电传.传真,电子 数据交换和电子邮件 ）, 都是合同的书面形式 .推定形式：当事人未用语言，文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约， 对方接受该要约，作出一定或指定的行为做承诺，合同成立。（如：超市购物， 停车场收费等）案例 2:20XX 年 8 月，天津的 A 公司为了满足市场对月饼的需求， 打算购入一批 月饼。A 公司业务员通过网络搜索， 发现海南的 B 公司有货，且价格适中，于是 通过电子邮件形式与 B 公司销售人员进行多次

5、的信息往来。 20XX 年 8 月 24 日， 双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成协议，其中 交货日期为 20XX 年9月10 日前。正当 B 公司销售人员组织货源时， B 公司销售部经理确认为仅凭电子邮件形式， 很难说合同已经有效成立， 于是告知销售人员将电子邮件的内容打印出来， 签字 后用特快专递寄到天津让买方 A 公司签字。销售人员按照指令，在 20XX 年 8 月 27 日发出特快专递，注明：“本函为对以往电子邮件内容的确认，如欲订立 和同合同，请于 5 日内，签字后同样以特快专递形式将本函寄回至我处，过期 不候。”A 公司于 8 月 29 日收到快递后，立即

6、在上面签字盖章，并在当日以特快专递方 式将确认函件寄回海南 B 公司。按照特快专递的正常速度，两日内可达到海南， 但由于南方各航班因暴雨而延误， 直到 20XX 年 9 月 4 日才送到卖方 B 公司。B 公司收到确认函后认为， 有效日期已过， 加上中秋时节客户很多， 便不再理会此 事。20XX 年 9 月 10 日，A 公司督促 B公司履行交货义务，但 B 公司认为，合 同并未成立。 20XX 年 9 月 12 日中秋过后， A 公司以 B 公司违约为由将其告上 法庭，要求赔偿损失。案例分析 :按照中国合同法的规定：合同书 ,信件和数据电文 （包括电报 ,电传 . 传真,电子数据交换和电子邮

7、件 ）,都是合同的书面形式 .所以，20XX年8月24 日，5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档双方就月饼买卖的规格，价格，数量，付款等事项通过电子邮件达成的协议，属 于合同的书面形式。如双方认可，则合同成立。案例 3:刘玲和梁伟准备结婚，但由于婚礼筹备相当盛大， 所以经济上出现了短缺， 刘玲于是找好友王飞借了 5 万来准备婚礼。在婚礼上，两人其他的朋友对王飞 说：你们两的关系这样好， 5 万就不用还啦， 就给刘玲好啦。 ”王飞见朋友都在， 就说“算了就算了。”刘玲见状即说：“那我就不还啦， 就当你送的礼金就是了。11 个月后，王飞由于有急事需要钱，所以就催刘玲还当时借的 5 万元，但刘铃

8、 说“当时不是说好了吗， 就当你送给我的， 不用还了。 你现在怎么又要我还呢？” 王飞说“当时我是开玩笑的，不能当真。”后王飞多次催款未果，随向人民法院 提出诉讼。案例分析： 本案涉及的是当时人意思表示是否真实的问题。 王飞当时在此场合并 没有真实的赠予的意思表示，完全是一种开玩笑的语气，构不成一个赠予合同。 这一点从后来王飞向刘岭要款就可以看出来。 如果双方没有明确的订立合同的意 图，合同双方未达成一致的意思表示， 合同就不能成立。 至于刘玲当时表示接受 的意思是否真实无关紧要。 因为赠送是双方法律行为， 只要一方缺乏真实意思表 示就不成立。三. 合同法的基本原则：合同自由原则诚实信用原则

9、- 帝王条款合法原则鼓励交易原则案例 3 ：周某和吴某在家中赌博，周某每次必输，不但输掉全部财产，而且最后 还欠吴某 2 万元人民币。后经过中间人协调，二人口头约定，由周某将钱交给 中间人，再由中间人交给吴某。 后吴某经过多次追讨无果， 随纠集一群兄弟到周 某加中追债，打坏周某加中的物品，强迫周某立下欠款 2 万元人民币的借据， 随后周某向法院起诉。5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档案例分析 :根据合同法的规定：当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法 规，社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。周某和吴某达成的 协议是有关赌债的协议， 而赌博是国家明令禁止的活动， 所以，周

10、某和吴某因赌 博而产生的债务是违反法律， 行政法规规定的合同， 违背了合同法的基本原则中 的“合法原则”，因此，此合同无效。案例 4：A 君是某高校学生， 曾经申请取得公费去美国一所大学攻读学位的机会， 但出国前需要向国家支付培养费 3 万元，以及数万元的保证金。为了能出国， A 君决定将自己老家的一栋房屋卖掉。由于比较紧急，而且对房地产行情不熟悉， 经人介绍，以较低价格卖给了 B君。但 A 君回北京后，却因签证拒签而没有能 出国。 A 君后来回老家时，偶然听到大家议论其卖房子的事情，才知道自己被B君和介绍人骗了，发现自己的卖价比市场价格低了一半多还多。于是找 B 君要 求解除房屋买卖合同。

11、B 君不同意， A 君只好向法院起诉，要求解除合同。案例分析:A君和 B君达成的房屋买卖合同，当时出于 A君要出国而着急出卖其 房屋，而买方 B 君明显利用这一危机情势，以低于市场价一半多的不公平价格 买下，违反了合同法的诚实信用原则，在合同订立时显失公平。所以应判决： A 君撤消房屋买卖合同的请求应该支持， B君应返还房屋， A 君应退还房款。四。合同成立的要件：必须存在双方或多方的当事人必须对合同的主要条款达成意思一致。这是合同成立的主要标志之一必须经过要约和承诺两个阶段。合同法第 12 条规定了合同的主要条款：1.当事人的名称或姓名及地址2.标的3.数量4.质量5A 版优质实用文档5A

12、版优质实用文档5.价款和酬金6.履行期限，地点和方式7.违约责任8.争议的解决方法以上只是合同成立的一般要件， 由于合同的性质和内容不同， 就有一些合同成立 特别的条件。例如：实践性合同，就以实物的交付为合同成立的要件。要式合同 就必须履行一些特定的义务才能成立。 中国合同法要求的必须登记的合同， 也必 须登记后才能成立。明确合同成立的要件， 可区分违约责任和缔约过失。 在合同成立之前， 因违约而 导致的损失，属缔约过失责任。合同成立后的违约，则需要承担法律责任。案例 5：A 公司将一专利技术转让给外商 B公司，两公司在 6月3 日签定合同， 6 月 5 日报国家专利局审核，国家专利局于 6

13、月 21 日批准并登记。请问：合同 的成立日期是几月几日？案例分析： 按照合同法规定： 中国合同法要求的必须登记的合同， 也必须登记后 才能成立。因 A，B 公司的合同中涉及到专利的转让，所以，必须在登记后合同 方能成立。故合同成立日期为： 6月21 日。五. 要约和承诺1.要约的概念 :要约又称为发盘 ,出盘,发价 ,出价 ,报价,是一种订约行为 .要约是订立 合同必经的阶段 .2.要约构成的要件 :1）要约是由有订约能力的特定人做出的意思表示 ;2）要约的内容必须确定 ,完整和具体 ;3）要约必须有订立合同的目的 ,同时要约人愿意受要约的拘束 .4）要约要向特定的人发出5A 版优质实用文档

14、5A 版优质实用文档5）要约必须送达受要约人在大陆法系中 ,要约的生效采取 到达主义 ,即要约只有达到了要约人的范围内才 能产生法律效力 .而在英美法系中 ,要约的生效采取 投邮主义 .即要约一经发出 就生效 .知识点:大陆法系和英美法系的区别大陆法系英美法系定义大陆法系强调成文法作用，结构上强调 系统化、条理化、法典化和逻辑性，并 将全部法律分为公法和私法。也称普通法系，基于以往判决的判例上逐步 形成的一种在全国普遍通用的法律，分为普 通法和衡平法两部分。形成西欧英国主要代表法国和德国英国和美国其他代表国家和地区中国内地采用的是大陆法系 ,欧洲大陆 上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄 牙等国

15、和拉丁美洲、亚洲的许多国家的 法律都属于大陆法系。加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、巴基斯坦，以及我国香港地区等公法指与国家状况有关的 法律，包括宪法、行 政法、刑法、诉讼法 和国际公法。普通法通过国王法院的判例逐步形成 的一种全国普遍适用的法律。法律结构私法指与个人利益有关的 法律，包括民法和商 法。平衡法14 世纪时为补充和匡正普通 法的不足，由英国枢密大臣法 院发展起来，不受普通法约束， 按公平与正义原则作出判决的 判例法。法律渊源作为成文法国家，宪法、法典以及其他 的法律条例等是大陆法系国家的主要渊 源，判例在原则上不作为法的正式渊源。判例曾是英美法的主要渊源，其基础是“先

16、例约束力”原则，即法院在判决中所包括的 判决理由必须得到遵循。但 19 世纪末 20 世 纪初成文法在英美法系国家的比重和作用不 断上升，成文法也成了英美法的重要渊源5A 版优质实用文档6内部分歧大陆法各国都主张编纂法典，但各国在 法典的编制体制上却不完全相同。以民 商法而言，即分为民商分立和民商和一 两种编制体例。作为英美法系的国家，美国比英国更重视成 文法。美国不但有联邦成文法还有州成文法 还专门在商法领域，修订了美国统一商法 典以及一系列的反托拉斯法。它们对于规 范公司、尤其是大公司的行为有重要影响。5A 版优质实用文档案例 6 ：A（天津）在 4 月 5 日向 B（深圳）发出一份商业要

17、约普通信函，要以 某种价格购买 B的一件商品。 4月10日信函到达 B处，但B正好外出， 4月12 日才回来，请问此要约生效的时间？案例分析：根据要约生效的条件，大陆法系采取“达到主义”，英美采取“投邮 主义”，中国大陆属于大陆法系，故采取的是”达到主义“。但”到达主义“的 概念是要约到达受要约人的范围内即算要约生效。所以，虽然 B 外出了，但要 约生效日期应为： 4 月 10 日3.要约邀请:合同法第 15条规定,价目表,拍卖广告,招标公告,招股说明书 ,商业广 告等均为要约邀请。4.要约的撤回和撤销：合同法第 17 条规定：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人 之前或和要约同

18、时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。要约的撤销是指要约到达受要约人后， 在受要约人做出承诺之前， 将该要约取消， 从而使要约的效力归于终止。1）要约的撤销必须在受要约人承诺之前； 2）如果要约规定了承诺期，而且规定了要约不可撤消，同时受要约人基于信耐 此要约不可撤消而为合同做了相关准备工作， 则该要约不可撤销。 由于要约人的 撤销而给受要约人带来的损失的，要约人应当赔偿其损失。案例7：A在4月5日向 B发出一份商业要约普通信函，要以某种价格购买 B 的一件商品，预计 4月9日信函到达 B处。但后发生变化， A在4月7 日发出5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档撤回要约的信函， 并以特快

19、专递发出， 4月8日到达 B处，则在4月9 日到达 B 处的要约就没有效力了。这属于要约的撤回。如果原要约在 4 月 9 日到达了 B 处，B 原计划在 4 月 10 日下午发出承诺，但 4 月 10 日早收到 A 公司寄的要约撤销通知，则此要约撤销。这属于要约的撤销。但如果原 A 发出的要约中有说明此要约是不可撤消的，则即使 A 公司发出了要 约撤销通知， B 公司还是可以发出承诺的。如果 A 公司又在要约上写明：事急，请 B 公司先做履行准备， B 公司见此要约 后即做了备货准备， 则 A 公司的要约撤销通知无效， B 公司如因此撤销要约而造 成的损失， A 公司应予赔偿5.承诺：1）承诺

20、的概念：合同法 21 条规定：承诺是指受要约人同意要约的意思表示， 同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。以上所指”同意要约的意思表示“即”同意要约的主要条款“2）承诺的法律效力在于：承诺一经送达要约人就生效，合同就成立。3）反要约：承诺是指受要约人要同意要约的主要条款。如果更改了其中的主要 条款，则为反要约。6.承诺产生法律效力的条件：1）承诺必须由受要约人做出；2）承诺必须在规定的时间内到达要约人；3）承诺必须是接受要约的主要内容的意思表示；4）承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同；5）承诺做出的方式必须符合要约中的要求。5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档承诺必须在规定时

21、间内到达要约人，根据合同法规定：要约如果是以对话的 形式做出的， 则承诺必须即时做出。 如果是非对话方式做出的， 则要在合理的时 间内到达要约人。一般而言，如果承诺在要约规定的承诺日期后做出，则成为一个新的要约。如果承诺人在要约规定的承诺期内做出承诺的意思表示， 但由于邮寄的原因延迟 到达要约人， 则此承诺原则上有效， 除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而 不能接受。合同法第 30 条规定：合同的主要条款包括标的，价格，质量，数量，酬金， 履行方式，履行地点，履行期限，违约责任和争议解决的方法。案例8：如果 A在4月5日发出要约信函给 B，并要求 B必须在 4月12日前做 出承诺，要约信函与

22、 4 月 10 日到达 B，B 在 4 月 13 日做出承诺，以特快专递 形式邮寄出，于4月14日到达 A，此承诺无效，因B承诺日期超过了 A要约的 时间规定。但如果 4 月 14 日 A 收到此承诺后， A 当日电话 B 表示接受此承诺函，则 B 发 出的承诺为一份新的要约， A 公司对此新要约做出了承诺，则承诺生效，合同成 立。如果B在4月9日收到A的要约，在 4月10日做出承诺并交快递公司，正常 情况，此承诺函件应该在 4 月 11 日到达 A 。但实际在 4 月 13 日方到达，经核 查，此为快递公司人员疏忽而未投递。此时 B 发出的承诺有效。如果特快专递在 4 月 11 日到达了 A

23、 处，但因为 A 外出，在 4 月 13 日返回才收 到此承诺函，则承诺有效， A和B的合同在 4月11 日即成立。承诺的到达不以 要约人看到为要件，而以到达要约人为要件。如果B收到 A的要约后，将”款到发货“修改为”货到付款“后将承诺发出， 此情况，因 B修改了要约的主要条款， 所以，形成了一个新的要约， A 公司必须 做出承诺后，合同方能成立。如果 B 公司收到 A 的要约后，将金额由 RMB20.02 修改为 RMB20, 因此修改为 细微变化，对原要约无实质性改变，则 B 公司承诺有效。5A 版优质实用文档105A 版优质实用文档7.承诺的撤回：合同法第 27 条规定 :承诺可以撤回，

24、撤回承诺的通知应当在 承诺通知到达要约人之前或者同承诺通知同时到达要约人。承诺不存在撤销之说。8.承诺与合同成立：合同法第 25 条规定：承诺生效时合同成立；合同法第 32 条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签 字或者盖章时合同成立；合同法第 33 条规定：当事人采取信件，数据电文等形式订立合同的，可以 在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同法第 34 条规定：承诺生效的地方为合同生效的地方。合同生效地涉及 法院管辖问题。案例 9：某天 ,A 君在电影院看电影 ,不慎将内装 80 万元的提单的公文包遗忘在座 位上,被B君捡到.A君发现公文包丢失 ,找寻无果,

25、即在报纸上刊登寻物启事 ,表示 重谢.一周后无结果 ,遂增加:一周之内有归还者 ,酬谢1.5 万元.B君看到后,预将 公文包 A 君.双方约定时间 ,地点交接时 ,就酬金发生争议 ,经公安机关调解无果 ,B 君向法院起诉 ,要求A君履行承诺 .A君辩解说:因考虑只有在明确酬金数目的情况 下 ,才能与拾包人取得联系 ,酬金 1.5 万并非自己的真实意思 .法院认为:此案中,被告的寻包启事为悬赏性广告 ,酬金 1.5 万元的表述系向社会 不特定人的要约 .原告完成了指定的送还公文包的行为 ,是对广告人的承诺 ,因此 , 原告和被告人之间形成了民事法律关系 ,即合同关系成立并生效 ,被告应当履行广

26、告中许诺的给付报酬的义务 .9.合同生效的要件 :成立的合同 ,只有具备一定的生效要件时 ,才能产生法律上的效力 .1）行为人应当具备一定民事行为能力 ;5A 版优质实用文档115A 版优质实用文档A:10 周岁以下和精神病人为无民事行为能力人 ,不能独立从事民事法律行为 ,其 行为应当由法定代理人代理 .B:10 周岁以上为限制行为能力人 ,只可订立纯获利的合同或与其精神 ,智力和健 康相适应的合同 ;C:18 周岁以上或 16 周岁以上完全以自己收入独立生活的人为完全行为能力人 .2）意思表达真实 ;3）不违反法律和社会公共利益 ;凡是违反法律和社会公共利益及善良风俗的合同都是无效的 ;4

27、）合同必须具备法律所要求的形式 .案例10:张三的儿子 12岁,一天携带 2万元到某电脑城从李四处购买了一台电脑 张三儿子携带电脑回家后 ,张三找到李四要求其退回电脑款 ,此时 ,该合同无效 ,李 四应在收到电脑后退返电脑款 .案例 11:甲将一专利技术转让给外商乙 ,两人于 6 月3 日签订合同,6月 5日报国 家专利局审核 ,国家专利局于 6月21日批准并登记 ,则此合同于何日起成立 ?何日 起生效?依据合同成立的要件 :承诺生效时则合同成立 ,故合同成立日期为 :6月3 日;依据合同生效要件 :成立的合同 ,只有具备一定的要件时 ,才能产生法律上的效力 . 其中一个要件为 :合同必须具备

28、法律所要求的形式 .法律法规规定的必须办理批准 登记手续的合同 ,必须在批准登记后方能生效 .故此合同生效日期为 6 月 21 日.10.合同内容:G 合同的权利和义务G 明示和默示条款G 条件 ,保证5A 版优质实用文档12G 免责条款和限责条款G 惩罚和预定损害赔偿G 不可抗力条款11.合同中的权利和义务 :1) . 合同的权利 :请求权 :合同权利的实现只能通过债务人的给付才能实现 .给付受领权 :合同权利的本质内容是有效地受领债务人的给付 ,将该给付归属债务 人;相对权 :合同债权人只能向合同债务人请求给付 ,无权向不特定人要求给付 ;平等性 :对于同一客体可以成立多个合同债权 ,并不

29、论先后均以同等地位并存和受 偿.(?)合同权利具有请求力 ,执行力,依法自力实现,处分权能和保持力 : 请求力是指债务人违约时 ,债权人可以向法院诉请履行的效力 . 执行力是指债权人得到法院确定其权利的判决后 ,有权请法院强制债务人履行的 权利.依法自立实现是指债权人可以实行的自主行为 . 处分权能是指债权人得以依法处分自己债权的权利 . 保持力是指债务人自动或受到法律的强制而提出给付时 ,债权人得以保有该给付 的效力 .(?)2) . 合同的义务 :给付义务主给付义务从给付义务5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档13随付义务12.合同条款1）明示条款 :合同的主要内容

30、G 当事人的名称或姓名 , 地址G 标的G 质量和数量G 价款和酬金G 履行的期限 .地点和方式G 违约责任和争议解决方法2）默示条款 :G 是实现合同目的及作用所不可少的 , 只有推定其存在 ,合同才能达到目的并实现 其功能 ;（例如码头老板应确保船泊位的安全和适航 ）G 该条款对经营习惯来说是不言而喻的 ,即它的内容实际上是公认的商业习惯或 经营习惯 ;（例如购买汽车送一套维修工具 ）G 该条款是合同当事人系列交易惯有规则 ;G 该条款实际上是某种特定的业内规则 ;（同第 2 条区别 ?）G 直接根据法律法规而成为合同的普通条款 .（ 如承揽人应当以自己的设备 ,技术 和劳动力完成主要工作

31、 ）13.免责条款:G 具有约定性 ,不是法定性 ;G 必须是明示的，不允许以默示方式做出 ,也不允许法官推定免责条款的存在 ;5A 版优质实用文档145A 版优质实用文档G 免责条款旨在排除或限制未来的民事责任 .G 免责条款必须是在 注重社会公德 ,不得损害社会公共利益 ,破坏国家经济计划 , 扰乱社会经济秩序 ,遵循诚实信用原则 的前提下方有效 .14.不可抗力条款 :G 不可抗力是指不能预见 ,不可避免并不可能克服的客观情况 .G 不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由 .G 不可抗力范围 :1）自然灾害 :地震 ,火灾等2）政府行为3）社会异常现象 :罢工 ,骚乱等G 在大陆法系中的

32、例外情况 :1）金钱债务的延迟履行 ;2）在履行延迟期间发生不可抗力 .15.无效合同：1）无效合同的概念无效合同是指合同虽然成立， 但因其在内容和形式上违反了法律， 行政法规的强 制性规定和社会公共利益，因此被确认为无效。2）无效合同的特征：G 违法性G 国家干预G 不得履行性5A 版优质实用文档5A 版优质实用文档G 无效合同至始至终无效。 无效合同自订立之日起就不具备法律效力， 以后也不 能转化为有效合同。对已经履行的，应当通过返还财产， 赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同 订立之前的状态。3）无效合同的范围：G 一方以欺诈，威迫的手段订立的合同，损害国家利益；G 恶意串通，损害国家，集体或者第三者利益；G 以合法形式掩盖非法目的；G 损害社会公共利益；G 违反法律，行政法规的强行性规定。案例 12.A 君与房地