(最新整理)直接适用的法与公共保留制度的辨析修

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2、接使用的法定义不同的学者对“直接适用的法”做出了的定义不尽相同，最早的定义由著名国际私法学者弗朗西斯卡提出，“随着各国之间经济交往的增多以及国家本身经济职能的转变，为了在涉外民事交往中更好的维护国家及本国公民的利益，在特定的涉外民事立法中撇开传统冲突规范,而直接规定适用特定的法律，这种特定的法律适用规则便是直接适用的法”。徐冬根.国际私法趋势论m，北京：北京大学出版社，2005: 399.这种说法在今天看来依然有其理论上的意义。综合以上说法和多种学者观点，笔者认为,直接适用的法是指，在特定的民商事法律关系中，无需援引冲突规范而直接适用的强制性实体规范。我国法律适用法第4条规定，“中华人民共和国

3、法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。这是我国在立法中对直接适用的法的相关理论制度的肯定，即认可法院地法强制性规范在涉外民商事法律关系中的适用。二、公共秩序保留的定义韩德培教授认为，“公共秩序保留制度是指一国法院在审理涉外民事案件中，依法院地国自己的冲突规则本应适用某一外国法，然而其适用又会危及到法院地国的重大社会利益、基本政策、道德的基本原则，故排除该外国法的适用。韩德培.国际私法m.高等教育出版社,2000:141.公共秩序保留是国际私法中的一项基本制度.三、直接适用的法与公共秩序保留制度的辨析（一)直接适用的法与公共秩序保留制度的联系直接适用的法与公共秩序保留制度在作

4、用、适用效果等多个方面都存在相似之处.它们之间的相关联系如下：首先,直接适用的法由公共秩序保留制度发展而来.前面我们提到，最早提出直接适用的法这个概念的是法国国际私法学者弗朗西斯卡.在弗朗西斯卡提出这个概念之前，法院在处理涉外民商事案件时,如遇到外国准据法与国内公序良俗、公共利益相违背的情况，通常运用公序良俗原则排除外国法的适用。后来，在公共秩序保留的基础之上才发展出了“直接适用的法”.其次，直接适用的法与公共秩序保留制度适用效果相似。“直接适用的法”在某些特定的涉外民商事法律关系领域产生了直接使用法院地法的强制性规范的效果， “公共秩序保留”制度则从法律适用的结果上排除了外国法的适用从而达到

5、适用法院地法的目的.据此，这两种制度有着相似的适用效果。（二）直接适用的法与公共秩序保留制度的差异正如上文中提及的，直接适用的法与公共秩序保留制度之间存在很多的相似之处。但作为国际私法的两种制度,两者之间主要差异如下:首先，适用方式不同。公共秩序保留的适用是通过冲突规范确定外国准据法，如外国准据法与法院地过公共秩序产生冲突，则援引共公共秩序保留制度排除外国法的适用。我们可以看出，在公共秩序保留制度适用前，有一个前置的法律选择过程。直接适用的法的适用方式则不同，它首先分析涉外民商事法律关系是否属于法院地强制性规范的适用范围，若在范围内则直接适用相应的强制性规范，这个过程中不存在冲突规范的适用和法律选择的前置程序。其次，适用范围不同。公共秩序保留制度的适用具有一般性，其使用范围宽广,原则上涵盖了所有涉外民商事法律关系的适用领域。直接适用的法的适用范围较小，一般限定在特定的涉外民商事范畴内，通常涉及国家重大的经济领域,如劳工、外汇管制等领域.最后，具体化程度不同。公共制度保留制度，是国际法中的“兜底性”制度，涵盖范围较广,具有较大的抽象性。其所涉及的公共秩序、基本政策等公序良俗边界模糊，给予法官较大的自由裁量权。直接适用的法不同,国内强制性规范具有明确的适用领域,在立法中明文确定了在特定的案件中的直接适用，法官通常没有自由裁量权。经