中伦李兵：PPP项目中社会资本方需要关注的14项法律风险

1、中伦李兵：PPP 项目中社会资本方需要关注的 14 项法律风险研究 RESEARCH 前言 智善法律新媒体将邀请湖北地区优秀的法律人，分享他们的 专业文章、评述、解读，请大家持续关注，也欢迎您主动投 稿！（投稿请至： ） 本文由“ 135编辑器”提供技术支持初次见到李兵律师，听他 谈到他对家庭和工作二者关系的时候，我就知道这个人是很 靠谱的。用别人的话 （这个别人当然是指比我高深很多的人） 说，李兵律师是 ppp 项目领域的新锐之星，值得大家关注！ 下面是一段采访视频，不妨先了解一下。 （采访全文请看今 日第二篇） （视频拍摄剪辑 | 律匠） -以下为李兵律师文章 - 本文由“ 135编辑器”

2、提供技术支持基于本团队为 PPP 项目中 社会资本方服务的相关经验，特将 PPP 项目中社会资本方 需要关注的 14 项法律风险汇总如下，以飨读者。 一项目立项有关法律风险PPP 项目大多为基础设施或公共服务设施项目， 需要在招募 社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令 第 11 号政府核准投资项目管理办法 、国务院国发 201453 号关于发布政府核准的投资项目目录的通知 （ 目前已更新 至 2014 年本 ） 以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定， 立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目 立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资 项目目录内的固定

3、资产投资项目，须按照规定报送有关项目 核准机关核准； 若投资建设核准目录外的项目，实行备案 管理。 社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政 策，确保项目能够依法立项并准确预估立项工作量及投入， 以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。 二 PPP 项目识别及退出有关法律风险 PPP 项目识别确认由 政府主导完成，但近来也出现了不少假伪 PPP 项目，最终 使项目陷入 PPP 项目合规性困境，进而影响政府采购及相 关优惠支持政策的落实。因此，社会资本需要核查拟投资的 PPP 项目识别确认结果。根据现行 PPP 政策规定，政府应将项目列入本级政府 PPP 备选项目并年度开发

4、计划，由本级财政部门（政府和社会资 本合作中心）会同行业主管部门共同筛选确认，具体由财政 部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，开展 物有所值评价工作和财政承受能力论证，通“两个论证”后， 由本级政府出具 PPP 项目立项批复。社会资本方应及早核 查 PPP 项目上述识别确认文件及其有效性。此外，在 PPP 项目“能进能出”制度下，对于确已通过 PPP 项目识别的项目，社会资本方应在项目实施过程中，尽可能 使项目持续满足 PPP 项目各项必备特征，以免被主管部门 清出 PPP 项目。三采购价款纳入预算有关法律风险在政府 收入支出实施全口径预算管理制度下，各级政府、各部门、 各单位的支

5、出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不 得支出；本级人大有权撤销本级政府和下一级人民代表大会 及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定和命令。因 此，为确保社会资本获得投资回报，对涉及政府付费或可行 性缺口补助的，需要按预算法等有关规定，由财政部门 制作预算方案报本级政府和人大审批，通过审批后再报上级 政府备案，并且保证因本项目采购不会导致本级政府负担的 PPP 项目财政预算支出总额超过本级政府一般公共预算支 出的 10% 。此外，根据财金 2015109 号文规定， 政府应将 PPP 项目物 有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、合同 文本等重要资料和数据录入财政部政府和社会

6、资本综合信 息平台。实务中，社会资本方无法直接查询本级政府参与的 其他 PPP 项目及有关财政预算支出负担情况，无法确认因 所拟投项目的增加是否触碰了本级政府一般公共预算支出 10% 的红线，故应要求政府方进行全面准确的信息披露并在 协议中设置有关风险防范条款。四项目采购方式有关法律风 险本项风险包括项目采购方式选择的法律风险和项目采购 程序法律风险。现行 PPP 项目采购规则规定了 PPP 项目可 采取的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单 一来源采购等 5 种采购方式及其适用条件，项目实施机构应 依法选择符合条件的采购方式并按采购程序实施采购。若错 误选择采购方式或采购程序不当，

7、可能导致社会资本方中标 或成交结果无效。社会资本方尤其应注意以下几点：1. 若属于依法必须招标范围的项目的，应通过招标选择社会 资本，否则 PPP 合同法律效力无法保证；2. 采购程序应严格规范操作，否则采购程序可能因其他（潜 在）投标人投诉而受阻；3. 在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的 PPP 项目中 ,若社会资本方由投资方和 EPC 总包方组成联合体投 标，应确保项目采购按将社会资本招标和项目 EPC 总包招 标“两标合一标”的模式操作，而非简单的“联合体投标”模式。 根据招标投标法规定，在普通联合体招标中，要求联合 体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应当具备规 定的

8、相应资格条件，而若真正投资方没有 EPC 总包资质， 则会陷入被动。4. 根据招标投标法实施条例规定，招资人若能够自行建 设、生产或者提供， 可不再通过招标选择施工、 物资供应商。 但该情形仅限于针对“已通过招标选择的特许经营项目投资 人”，若非经招标程序选择的社会资本方或虽经招标程序但属 于非特许经营项目的，相应社会资本方即便本身具有施工承 包或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承包方或 物资供应方而不进行招标，法律尚未明确作出规定，存在合 法性风险。五项目实施机构资格有关法律风险 PPP 项目实 施机构须按 PPP 政策规定由项目所属县级以上政府明确授 权，未经授权，所签 PPP 合

9、同效力即存在不确定性。 实务中，有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府 融资平台公司担任 PPP 项目实施机构的情况，社会资本方 核查开发区管委会或其所属管理办公室相关职责权限或授 权文件。对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表，但 若作为 PPP 项目实施机构尚不符合财政部有关规定。六采 购价款结算有关法律风险 PPP 项目采购价款一般由工程造 价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分 组成。对于项目工程造价应在 PPP 合同中明确约定造价结算标准 以及价格调整方式，同时设置传导条款以将项目承包方合理 造价款诉求全部顺利导入采购价款。需要特别说明的是，对 于基础设施和公共

10、服务项目一般需要进行政府审计，但根据 相关司法解释，政府审计结果并不当然作为双方结算的依据， 若政府与社会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审 计为准的，可以由第三方造价咨询机构按合同约定的计价计 量标准出具的造价结论为准进行结算。即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准，应在 合同中明确约定政府审计应遵循的标准，同时应注意约定在 政府审计以外但应计入采购价款的款项的计价计量标准。七 项目公司股权融资有关法律风险社会资本可能需要通过项 目公司股权融资，相关融资方案可能导致项目公司股权转让、 甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内 能够作到稳定持续的投资，因此对项目公司股权

11、转让，尤其 是控股权转移甚为敏感。这就需要在 PPP 合同中提前预留 股权融资运作的空间，否则会使股权融资受阻。八地方政府 支持政策有关法律风险根据担保法 、国发【 2014 】62 号 文、财政部财综 200668 号以及国办发 2015 42 号以及 财金 201557 号文等相关规定：1. 政府担保承诺无效。 2. 未经国务院批准，各级政府不得自 行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及 其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出 优惠政策，应坚决予以取消。 3.土地出让收入和支出实行严 格的收支两条线， 任何地区、 部门和单位都不得以“招商引资” 等各种名义减免土

12、地出让收入，或者以土地换项目、先征后 返、补贴等形式变相减免土地出让收入。4. 政府不得承诺固定投资回报，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方 式进行变相融资，将项目包装成 PPP 项目。社会资本方应 注意核查政府就 PPP 项目所给出的相关支持政策是否涉及 以上法律风险。九项目补贴及资源补偿有关法律风险政府为 大力推广 PPP 模式、提高公共产品和公共服务供给能力与 效率，多次出台政策要在财税、价格、土地、金融等方面加 大支持力度，保证社会资本和公众共同受益，通过资本市场 和开发性、政策性金融等多元融资渠道，吸引社会资本参与 公共产品和公共服务项目的投资、运营管理。因此，社会资 本应充分

13、了解拟投资项目的补贴补偿、政策性贷款及其他支 持政策，尽可能在协议中作出安排，以充分享有相关优待。 对于公益性项目，政府财力有限的，尽可能争取资源补偿并 在协议中明确约定，如特许经营权、冠名权、广告经营权以 资源开发权、物业和招商服务的机会。十项目公司管理及分 配有关法律风险根据现行政策，对于政府与社会资本方合资 成立项目公司的 PPP 项目，社会资本方应在项目公司占有 控股地位。为保障项目公司决策统一和效率，社会资本一般 要求政府出资人代表放弃对项目公司的决策权、选择管理人 的权利和分红权利。若项目总承包方也参股项目公司，也可 参照处理。实务中，也有政府出资人代表在合作期限内对项 目公司一直

14、未实缴出资的情况， 此情形下， 更应作如此安排 十一政府项目采购价款来源有关法律风险社会资本方应争 取政府提前就 PPP 项目采购资金来源及筹措作出计划或安 排，涉及税收地方留成部分、地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核查政府方相应权限及政策限制。 实务有政府承诺将配套土地同步上市，以出让收入用于支付 项目未来采购价款的。 需要依法根据土地管理规定、 规划法、 土地储备管理规定和土地出让收支管理规定等，核查政府权 限及相应安排的合法性和可行性。十二与PPP 项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险PPP 项目中，社会资本应作为项目运营商，对项目整体进行筹划设计，以确 保项

15、目开发进度和投资收益。但在实务中，会涉及以下情形 需要事先在协议中作出安排：1. 项目建设配套要包括项目建设必需的项目用地、 施工用地、 水电供应、施工道路等配套设施，应由政府承诺在项目开前 到位、满足施工条件。2. PPP 项目工程包之外但在设计之内的关联工程， 如水电网 管网、绿化工程、跨铁路桥梁公路段等，往往由地方平台公 司或电力及铁路行业指定公司垄断承包，应由政府出面协调， 并就相关权利义务及责任作出稳妥设计。3. 还有与 PPP 项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方投资 范围内的工程项目，也应提前设置有关权利义务及责任条款， 使之对 PPP 项目的规划设计和建设施工的不利影响降到最 低。十三项目考核有关法律风险在 PPP 项目中，政府按项 目的可用性、使用量或绩效来确认采购对价。因此，对项目 的可用性、使用量或绩效考核关系到社会资本投资回报预期 的实现程度。为了使考核更透明、可操作及可预期，有必要 事先全面明确相关考核标准、方法和程序，甚至应当在专项 协议文件中明确。十四项目清算移交有关法律风险对于政府 与社会资本合资成立项目公司的 PPP 项目，在项目清算移 交时常会面临项目资产移交或股权转让的方式选择，资产移 交即由项目