文化多样性的守望非物质文化遗产保护与知识产权

1、“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会2007知识产权论坛综述非物质文化遗产是凝聚民族精神、 传承民族文化、 维系人类创造力、 维护世 界文化多样性、 促进人类社会可持续发展的重要基础和基本纽带。 如何建立有效 的保护非物质文化遗产的法律机制， 建构相应的规则体系和理念基石， 实现人类 文化多样性的价值目标，一直是近年来国内外学术界、实务界讨论的热门话题。 2007年 4 月 21 日至 22 日，教育部人文社会科学重点研究基地、国家保护知识 产权工作研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心承办的 “非物质 文化遗产保护与知识产权国际研讨会” 在武汉隆重召开。 本次会议邀请到来自德 国、美

2、国、英国、日本、韩国、印度、泰国和中国的 100 余名境内外知名专家与 会，旨在交流各国学者关于非物质文化遗产保护的研究成果， 表达社会各界对文 化多样性问题的普遍关注，从而为推进知识产权国际保护制度改革提供思想资 料。在为期两天的研讨会上， 与会代表就非物质文化遗产保护与知识产权问题进 行了深入而热烈的讨论， 内容涉及非物质文化遗产保护与知识产权、 文化多样性 与知识产权、 传统文化表现形式保护与知识产权、 传统医药知识保护与知识产权 等方面。 会议提交的论文中，还有少数学者就药品强制许可、专利法第三次修改等问题展开了探讨，因与本主题无 直接关联，在此不予评论。现将有关学术观点综述如下。一、

3、非物质文化遗产保护与知识产权的勾连随着经济全球化的趋势加强， 经济和社会的急剧变迁， 非物质文化遗产的生 存与发展面临着严峻的形势， 同时， 在对非物质文化遗产的利用中， 也存在着国 家间、族群间、个人间的利益纷争。 王鹤云：非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物 质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集，2007年 4月21日。以下未作特殊说明时，学者观点均出自本次研讨会论文集或者发言。这些都迫切需要科学完整的法律机制来调 整、规范。与会学者充分关注到非物质文化遗产保护的理论价值和实践意义， 认 为保护非物质文化遗产， 实际上就是强调人的历史性

4、与社会性， 强调每个国家和 民族的个性和特殊性。 曹新明：探讨非物质文化遗产保护与知识产权的对接点特别是发展中国家的创新能力较发达国家相对薄弱，而 发达国家在技术上处于领先水平， 其具有利用非物质文化遗产再创新的优势。 这 些创新成果的基础是发展中国家的传统知识和民间文化， 利用者并没有给予来源 地以任何利益分享。 杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护 ，马秀山：对遗传资源知识产权保护的思考 ，Park, Young Gil ， Protection of Traditional Culture and Intellectual Property Rights 。但是有学者也特别提到对此不应过于夸

5、大，实际上，文化 遗产保护的保护对象为文化遗产或者文化表达多样性， 其宏观目标是保护传统文化的生命力， 而非确立某些法律主体对文化遗产的垄断， 微观目标是强化人类对 自己文化的认同感与自豪感， 鼓励他们积极主动地传承自己的文化， 而非保护穷 人致富。 唐广良教授、陈昌柏教授在发言中均表达了类似的立场。在详细分析非物质文化遗产的定义、 范围、特征与传统知识的关系等基本品 性基础上，学者们梳理了非物质文化遗产保护的基本思路和基本模式。吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析；杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护主要包括：第一，综合保护机制。采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入 的结合

6、。第二， 民事保护制度。 民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知 识产权保护；第三，行政保护。包括设立非物质文化遗产保护中心、公布非物质 文化遗产名录、建立非物质文化遗产数据库、确定民间艺人名单等；第四，建 立新的法律制度特别保护机制， 为非物质文化遗产的受益人、 持有者提供类 似于知识产权的保护，或者对知识产权制度进行改造、完善和扩张。从国际上看，虽然将非物质文化遗产的保护包含在现有知识产权制度中存在 一定难度，但是应当认为达成了一定的妥协。 田村善之：传统知识、遗传资源保护的根据和知识产权制度已有的知识产权制度，包括版权 和邻接权、专利权、不正当竞争和商业秘密、外观设计、商标和地理标志

7、，可以 在某种情形下发挥保护非物质文化遗产的作用。 运用知识产权制度体系保护非物 质文化遗产存在可能性和合理性。 安雪梅、朱雪忠： 论非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动，胡淑珠、徐快华、谷萍： 我国非物质文化遗产的知识产权保护 ，杨敬石：试析非物质文化遗产保护的知识产权之路同时，不少学者注意到，现有知识产权体系 框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍。 由于非物质文 化遗产具有主体的不特定性和群体性、 保护时间上的无限期性、 传承性、 保护客 体的不确定性等特征， 因此很难简单套用知识产权制度的传统法律关系模型。 对 非物质文化遗产的定价问题与定价制度也应该有所考虑

8、， 可以考虑采取适当的替 代方法或者合理的补偿。 Peter K.Yu 教授的发言表达了上述立场可见，知识产权法律的根源与保护非物质文化遗产的 根源并不一样。 Reto Hilty, Protection of the Intangible Cultural Heritage and IPR有学者详细检讨了对非物质文化提供知识产权保护的历史榨取 和文化冲突两种理论模型所存在的缺陷。 田村善之：传统知识、遗传资源保护的根据和知识产权制度因此传统文化与知识产权两种保护体 系的哲学和理论背景并不相同。 王光文：非物质文化遗产的知识产权保护或者说，依现行知识产权法逻辑，非物质文化 遗产不应给予任何排他

9、权利。 13美国联邦巡回法院 Rader 法官在发言中引用了这样的观点，郑中人教授对此作出了回应。有学者因此建议打破现行的制度障碍，设立保护 无形文化遗产的特殊权利模式，包括文化特性权模式 王鹤云：非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定和无形文化标志权模式 曹新明：探讨非物质文化遗产保护与知识产权的对接点。91011针对上述争论，来自实务部门的领导和负责人在会议上提出了将讨论引向深入的角度和层面。 第十届全国政协委员、 国家知识产权战略制定工作顾问、 国家 知识产权局前局长王景川教授指出， 非物质文化遗产保护具有很高的挑战性、 前 瞻性，也有很大的艰巨性， 从知识产权而言， 非物质文化遗产的保

10、护和传统的知 识产权保护存在巨大的差异， 这就意味着， 现有知识产权制度要进行改革； 知识 产权的保护应体现公平和正义的原则， 兼顾各个不同国家的利益， 兼顾权利人和 消费者的利益，处理好保护和发展的关系。 王景川教授在第一节的点评中对此进行了分析。国务院法制办教科文司张建华司长 认为，非物质文化遗产保护的以下问题迫切需要研究解决： 一是非物质文化遗产 立法是否需要认定， 其标准是什么； 二是非物质文化遗产权利的行使问题； 三是 非物质文化遗产权利人享有什么权利； 四是非权利人商业性利用非物质文化遗产 的问题；五是非物质文化遗产保护手段问题。 张建华司长在发言中谦虚地阐述了自己需要向学界求教的

11、问题，表达了立法机关对有关问题的关切。二、文化多样性与知识产权保护的关联非物质文化遗产是文化多样性的熔炉， 是人类可持续发展的保证。 而文化多 样性是交流、革新和创作的源泉，它不仅是促进经济增长的因素 , 而且还是享有 令人满意的智力、情感和道德精神生活的手段。 联合国教科文组织世界文化多样性宣言与会学者注意到，文化的全球 化对文化多样性带来了严峻的挑战， 一方面是因为全球化处于现代文化的中心地 位，其结果便是文化的同质化。 另一方面，文化的同质化对弱势人群如少数民族、 土著居民和移民的文化权利将产生不利的影响。 黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论纲由此可见，保护非物质文化遗 产是保存文化多

12、样性的需要。16172005 年联合国教科文组织通过的保护和促进文化表现形式多样性公约 与世界遗产公约、保护非物质文化遗产公约 为国际社会保护文化多样性提 供了一个有力的行动框架。 参见联合国新闻服务中心， 保护和促进文化表现形式多样性公约 ， /chinese/News/fullstorynews.asp?newsID=6987 ， 2006 年 12 月 21 日访问。有学者详细分析了该公约所聚焦的基本视野， 包括 吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析 ，黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论 纲： （ 1）文化多样性 与国家文化主权，即文化多样性

13、的保护与发展实质上是一个国 家特殊的文化主权形态。 文化多样性与文化主权有着内在的联系。 （ 2）文化多样 性与文化权利， 亦即人权和基本自由是 文化多样性公约 提出的一个核心法律 问题，是关于保护文化表现形式多样性这一国际文件框架得以形成的基础。 （3） 文化多样性与知识产权。 也就是说， 知识产权对支持文化创造的参与者具有重要 意义，文化多样性公约是对知识产权协定一个有益的补充。学者分析， 根据相关国际公约和一些国家的做法， 文化多样性的保护措施主要有： （1）有形文化财产的物理保护和无形文化财产的固化保护。 （ 2）对文化身份认证权利的保护和对文化表达形式选择自由的保护。 （ 3）对传统

14、文化生存和加强之权利的保护。 有鉴于此，有学者论及文化多样性与知识产权保护的密切联系， 认为适度的 知识产权保护会促进文化多样性的形成， 片面的知识产权保护则会破坏文化多样 性。而所谓适度的知识产权保护， 是指知识产权在保护时应当强调个人利益和社 会利益的平衡， 知识产权的保护水平应当与国家的经济、 文化和科技的发展水平 相适应，知识产权保护应当顾及发展中国家的利益。 胡开忠：知识产权保护对文化多样性的促进 ，为此，存在着知识产权与 文化权利的价值目标取向及其权利之间冲突的协调。 吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析一方面，传统知识产权制 度的法律理念存在调整必要。 梅术文：文化目

15、标、多样性话语与知识产权另一方面，基于传统文化表达的特性与价值，其 法律保护的政策目标应包括三个方面： 承认价值与增进尊重、 有利于保持文化的 多样性以及促进文化的交流与创新。 黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论纲 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物质文化 遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集， 2007 年 4 月 21 日。有的学者甚至提出，“如果各国斟酌权衡觉 得必须给予传统知识或传统文化财产权或其它方式保护， 实在可以不受现行知识 产权法理论原则的拘束，自行发展创设全新的法理。 ”郑中人：传统知识或传统表现形式权利化的研究 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物质 文

16、化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集， 2007 年 4 月 21 日。三、传统文化表现形式与知识产权保护传统文化表现形式又称为民间文学艺术表达（简称 TCEs/EoF），是重要的非 物质文化遗产类型。 不少参会学者详细考察了该范畴的历史演进、 基本形态， 探 讨了传统文化表现形式国际保护和国内保护的主要文本和法律渊源。 张玉敏：民间文学艺术保护模式的选择 ，杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护有学者认 为，保护传统文化表现形式与知识产权制度密不可分， 同时又存在冲突。 归纳起 来，传统社区、原住民在传统文化表现形式的保护问题上主要有以下几种诉求： 一是保护传统文学艺术产品和手工艺品，制止未经授

17、权复制、改编、散发、表演 和其它类似行为发生； 二是防止侮辱性、 减损性和精神上的冒犯性使用； 三是防 止对其来源和真实性的虚假、 误导性声明或不承认其来源； 四是防止未经当地社 区、原住民的同意对传统标记和符号进行注册商标等使用。与会学者充分关注到传统文化表现形式国际保护的最新动态， 特别是分析了 2006年 11 月知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（简 称 IGC）在传统文化表达形式保护上的最新成果保护 TCEs/Eof 政策目标 与核心原则修订稿 。有学者认为， IGC 在探讨保护政策、知识产权制度与传统 文化从业者和管理者之间实际联系等方面， 均取得实质性进展。

18、特别是其间的十 四条知识保护实体条款， 是国际社会二三十年来为保护传统知识而不断奋斗取得 的重大成果。同时，实体条款也存在若干不足，如在保护客体上遗漏传统名号、 在权利设计上对传统知识不确定排他权的立法技术策略等。 为了推出更好的传统 知识保护国际准则， WIPO-IGC应放弃不对传统知识授予排他性财产权的指导思 想，以事先知情同意权和反不合理使用权 （包括反不正当竞争） 为支点设计传统 知识保护制度。 28此外，与会专家分析了传统文化表现形式知识产权保护的可能路径， 设计了 有关的制度内容，包括：（1）权利主体。关于传统文化表现形式的权利主体，存 在着广泛的争论。有学者主张传统文化表现形式的

19、受益人包括：社区、传承人、 收集整理人和特定情形下的国家。 29（2）权利内容。有学者根据 TCEs实质条款 第三条总结认为， IGC 对 TCEs分为三类加以保护，第一类是具有特殊文化和精 神价值或重要性并根据第七条的规定已经注册或通知的TCEs，第二类是未经注册或通知的其他 TCEs，第三类是秘密的 TCEs。其中， IGC对第一类 TCEs设定了 高于第二类 TCEs的保护标准。后者属于公有领域，人们可以相对自由地使用和 进行文化交流并可以获得基于这类 TCEs的派生作品所产生的知识产权，但进行 以盈利为目的的使用和利用时，必须分享利益。 30学者指出，由于民间文学艺术 在保护客体、 保

20、护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异， 因 此特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选 择。 31国家版权局版权司许超副司长重点阐述了如何防止民间文艺的不当利用。他认为，对民间文学艺术的立法有两种模式： 一种是以著作权法保护， 一种是以 特殊立法保护， 具体哪一种模式更为妥当值得进一步研究。 在相应的法律关系架 构上，包括许可人的界定、权利的范围、记录人即复制人、民间文艺持有人的权 利限制等，均需要进一步研究和讨论。 32四、传统地方医药知识与知识产权保护传统医药知识与遗传资源、 非物质文化遗产和文化多样性等均有着密切的联 系。有学者注意到遗传资源在医

21、药领域的利用以及由此带来的问题，认为大约 80%发展中国家的人们还在依赖传统医学以植物和动物物种为基础，作为他 们的健康照护之主要来源。 但是由于生物技术的精进， 西方的跨国公司除了对于 生物资源本身的需求更殷切外，同时也对于原住民族的传统知识产生兴趣。33由28严永和：评 WIPO-IGC 第十次会议传统知识保护实体条款29沈艳阳、30郭寿康、31张玉敏：张今：论 TCEs/EoF 的利益归属 郭虹：传统文化表现形式的保护问题 民间文学艺术保护模式的选择32 许超副司长在发言中介绍了有关民间文学艺术著作权保护的思路和日程，并提出需要进一步研究的问 题。33刘江彬、欧素华、陈俊铭： 传统知识与

22、遗传资源的知识产权保护此带来发展中国家和发达国家在此领域的激烈争斗。 马秀山：对遗传资源知识产权保护的思考因此必须厘清知识产权特 别是专利在全球经济一体化中斗争的艰巨性和复杂性。从国际层面来看， TRIPs协议与生物多样性公约 （简称 CBD）之间是否 存在冲突，一直是 TRIPs 理事会与 WIPO-IGC委员会所热烈讨论的议题。有学者 介绍并评论了 TRIPs与CBD之间关系的四种观点： 刘江彬、欧素华、陈俊铭： 传统知识与遗传资源的知识产权保护 ，Amar Singh，POLITICS OF TRIPS VIS- -VIS TRADITIONAL KNOWLEDGE AND FOLKLO

23、RE : SOME ISSUES AND CHALLENGES 。（5 1）两协议间并不存在冲突， 政府可以透过国内的措施以相互支持的方式实施此二协议。 （ 2）两协议间并不存 在冲突，当政府可以透过国内的措施以相互支持的方式实施此二协议时， 需要进 一步研究，决定是否需要采取任何关于专利制度的国际活动。 （3） 两协议间并 不存在有内在冲突， 但在一些实施的情况下， 需要采取关于专利制度的国际活动， 以确保或增加两协议的相互支持性。 （ 4）两组织间存在有内在冲突， 且必须藉由 修订 TRIPs 协议来消除该冲突。从国内层面观察，中医药传统知识是在中华民族发展繁衍过程中形成的独特 医学科学知识体系， 包括完整的理论知识和丰富的临床实践技术知识， 是中华民 族传统知识的重要组成部分。