法律推理的基本理论研究(下)

1、法律推理的基本理论研究（下）四）法律推理的定义分析法律推理是一个反映各类法律推理活动 “总和”并从这一总和中 抽象出来的概念。从这个意义上说，它是该类活动的 “简称”，所以必 然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性 或本质。惟其如此，才能用这个简称 “把许多不同的、可以从感觉上 感知的事物，依照其共同的属性把握住。 ” 我们按这个要求来分析一 些法律推理的定义。1、若干法律推理定义分析定义 1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或 几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论） 。这种思维 活动在法律领域中的运用就泛称法律推理 ”。“法律推理在法律适用过

2、程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。 沈宗灵主编：法理学研究，上海人民出版社 1990年版，第 337页， 第 339 页。定义 2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法 律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论 的思维过程。 ” 张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出 版社 1996 年版，第 016页定义 3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维 过程的集合符号。 ”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律 （条文）查找、可适用规则的选择和辩论。 “这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形

3、成和选择被运用于 作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工 作。 一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。 例如， 后者是立法起草过程的情况。 ” .P沃尔格伦（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.定义 4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶 段，但作为过程本身，

4、它是论证（ argument 或辩论）过程。一般而 言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于 一种正在思考的情况的活动或过程。 在诉讼活动中，律师公开一 种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告 的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则 或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中， 法官为自己所采 取的立场进行论证（辩论） 。”K ent Sinclair， “LegaRl easoning： in Search of an Adequate Theory of Argument ， Califo”rnia Law Review，

5、59， pp.821-58. （1971）。定义 5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用 自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。 应用 规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为 实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。 ”N eil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory定义 6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。 ”法“ 律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。 ” 美 史蒂文？ J？ 伯顿著：法律和法律推理导论定义 7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律 理由，以

6、推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。 ” 解兴权：论 法律推理，中国社会科学院博士论文， 1998年5 月定义 1、2、3、4 都指出法律推理的属概念是思维活动或过程， 而定义 6、7 则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过 程或证成方法”。让我们分析一下定义 6.在把握法律推理概念时，法 律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在 于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高 的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关 系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡， 从而作 出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅

7、说成是运用法律理由的 过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推 理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结 论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作 为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中， 然而，法官的推理决不只是发现这些理由， 而是在将大小前提结合起 来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法 律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解 它对法律理由之创造性的。定义 7 的问题与定义 6 相似。“证成 ”这个概念译自英语 justify（证 明是正当的或有理由的行为；证明合法）

8、，汉语里并无可与其确切对 应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有 “证明”和“论证 ” 的含义。但它和我们一般所理解的 “证明”还有一些区别。 “证成 ”在 定义 7 中的意思主要还是 “论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。 所以定义 7的这个“属概念”与定义 6 的“法律理由”一样也是假的。它 们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与 “推 理”最邻近的属概念只有 “思维 ”，不用这个属概念就无法反映推理之 理性认识的共性或本质。定义 6和定义 7回避“思维”概念，也许是为 了强调法律推理的实践性。 如果真是这样， 说明作者尚未理解思维内 在地包含着目的性和现实

9、性， 没能看到法律推理在思维与实践基础上 的统一性。关于法律推理与证成的关系， P.沃尔格伦（ Wahlgren）认 为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的 过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶 段和决定阶段。 证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、 判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和 证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。定义 1 明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的 “未知的 判断 ”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义 2“得出某种法 律结论”，定义 3“作出最佳决定 ”，定义 4

10、“形成理由、得出结论以及 将它们应用于一种正在思考的情况 ”，定义 7“推导和论证司法判决 ”， 也可能包含着 “新知识 ”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。定义 1 对法律推理主体的规定比较宽泛， 其他的定义无论明确提 出与否， 似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。 给法律 推理下定义似乎还是外延宽一些好， 把非职事的法律推理也包括进来， 这样有利于全面把握法律推理的本质。 例如，定义 7 的作者由于强调 “负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的 主体”，而得出 “只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们 所作的推理才具有规范性意义上的价值。 正是法律推理的权威性才赋 予法官判决的最终性 ”云