从外汇行政处罚的证据适用反思外汇行政证据制度的构建

1、从外汇行政处罚的证据适用反思外汇行政证据制度的构建关键词：外汇管理，外汇检查，外汇处罚，依法行 政，证据一、现行有关外汇行政处罚证据适用的法律规定（一）行政处罚法 。作为行政处罚的基本法， 行政 处罚法对于一切行政处罚均具有法律约束力，外汇行政处 罚也不例外。行政处罚是行政机关实施的较为普遍的一种具 体行政行为，而证据对于处罚合法性的重要意义不言而喻。 行政处罚法第三十六条规定： 行政机关发现公 民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的， 必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。 这 是对行政机关做出行政处罚前进行调查、搜集证据的一般性 规定，然而行政处罚法中真正属于证据规则范畴的

2、规定 却少之又少，只有第三十七条规定： 行政机关在调 查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事 人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回 答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应 当制作笔录。 其他重要的证据规则完全没有。二）中华人民共和国外汇管理条例 （以下简称条例）。作为外汇管理领域中效力位阶最高的法律， 条例 原则性、纲领性的条款居多。在监督管理一章，第三十三条 外汇管理机关依法履行职责有权采取的执法措施中，有现场 检查、调查取证、询问相关机构和个人、查阅复制有关资料 的笼统规定；第三十四条执法监督、检查时人数、表明身份 的规定，而真正对于外汇检查、处

3、罚中的证据适用问题却只 字未提。（三）检查处理违反外汇管理行为办案程序 （以下简 称办案程序 ）。办案程序旨在规范外汇管理机关检查 处理违反外汇管理行为的程序，作为一个比较纯粹的检查处 理程序，办案程序对证据适用的规定同样惜言如金。程 序第二条规定： 检查处理违反外汇管理行为，以事 实为依据，以法律为准绳。 这是行政机关为具体行 政行为应当遵循的原则。事实与法律是依法行政不可或缺的 两个方面，依法行政首先要求准确地认定事实、以事实为依 据，其次才是在事实认定清楚基础之上的法律适用，外汇违 法行为的查处当然要求以事实为依据，以法律为准绳。而怎 样才称得上 以事实为依据 则不得而知。 办 案程序虽

4、设第四章专门规定证据，却只有三条，内容仅仅 是对证据种类的简单罗列、对证人资格的限制事由的规定、对行政处罚搜集证据原则的简要概括，与其说是检查处理违 反外汇管理行为的证据规则，不如说是对行政诉讼证据制度 某些规定的简单照搬，不具有独立的证据意义上的价值。在 办案程序第六章规定的一般程序中，调查一节对外汇检 查、调查取证、搜集证据、证据保存等作了细化的规定，涉 及部分证据的形式、内容、提供证据的要求等方面的规则， 但其仍然是从办案程序出发对外汇管理机关及其检查人员 所做的操作层面的规定，内容主要是证据形式方面的规定， 并非完整意义上的证据适用规则。二、现行有关外汇行政处罚中证据适用的规定存在的问

5、 题及其容易引发的风险（一）存在的问题。在外汇管理领域中，以条例为 主导的法律框架已经建立，为外汇管理机关依法行政提供了 法定依据。但在目前的外汇管理法律框架下，关于外汇行政 处罚证据适用问题的规定要么完全没有，要么残缺不全、不 成体系，导致独立、完整意义上的外汇行政处罚证据规则的 缺失，造成了外汇行政处罚证据适用上的尴尬局面。1证据规则缺失导致 无法可依 。证据在行政程序中至关重要，却又常常被忽视，这一点从目前的 立法就可以看出。 行政处罚法 、条例、办案程序虽 然对外汇行政处罚中证据适用或做原则性规定、或做操作层 面的规定，但其中的与证据有关的规定大部分不具有行政程 序意义上的证据指导价值

6、。从某种程度上说，在外汇行政处 罚领域，行政证据意义上的证据规则普遍缺失，而由此伴生 的是对于外汇行政处罚中证据运用的 无法可依 。理论上有人提倡甚至实践中鼓励采纳诉讼中的证 据规则，但在行政程序中采纳诉讼中的证据规则无论在逻辑 上、理论上还是在法律的适用中都会产生各种各样的问题和 混乱。2.外汇行政处罚证据运用上的混乱。证据的价值或者证 据存在的目的是为了证明案情或待证事实。外汇行政处罚领 域证据规则尤其是举证责任、证据证明力、证据认定等规则 的缺失使得外汇行政处罚中的证据运用异常混乱，外汇检查 机关和检查人员往往根据自己的理解和工作实践对外汇行 政处罚过程中取得的证据予以运用，一般很少考量

7、证据的形 式、不同证据的证明力、证据与待证事实的关系等与证据运 用密切相关的因素，造成在证据的运用中外汇管理机关、检 查人员的 自由裁量权 过大，形成了处罚中外 汇检查人员自成一体、各具特色的证据运用模式，极易造成 证据运用中的混乱。（二）可能引发的风险。立法上的空白、认识的差别和 实践中自成一家的不规范做法对外汇行政处罚来说，无疑加 大了外汇检查中风险的几率。1程序性风险。指外汇检查人员因违反外汇行政处罚 过程中的调查取证、证据运用的程序性规定，造成或可能造 成证据被排除或证明力打折扣，从而引发外汇检查僵局的风 险。2实体性风险。指外汇检查人员因对外汇行政处罚中 的证据适用不当、把握不严格，

8、造成或可能造成检查处理结 果严重失实，从而导致外汇检查实体方面出现差错、被检查 对象对检查提出质疑甚至复议、诉讼等方面的风险。3道德风险。指外汇检查人员在外汇违法案件查处过 程中，因违反外汇检查纪律和职业操守，造成或可能造成的 风险和问题。三、对外汇行政处罚证据的认识一）外汇行政处罚的证据种类。根据办案程序的规定，外汇局处理违反外汇管理行为的证据种类主要有：（四）鉴（一）书证；（二）物证；（三）视听资料、电子数据； 证人证言；（五）当事人的陈述和申辩；（六）勘验记录、定结论等。办案程序以列举的方式规定了六类证据，应 当说还是比较全面的。目前的外汇违法案件查处过程中，运 用较多的是书证、电子数据

9、，其他的则运用较少。随着外汇 业务的发展，涉汇主体逐趋多元化，新型的外汇违法行为越 来越具有专业性强、隐秘性、智能化的特征，因此，外汇机 关尤其是外汇检查人员有必要对证据加深认识，注意在检查 工作中发现外汇违法行为的特点，注意对外汇违法行为查处 中证据的辨认、运用以及新型外汇违法行为的发现、新的证 据的研究和相应监管措施的探索。（二）外汇行政处罚证据的来源。实践中，外汇管理机 关对自己发现或群众举报的外汇违法行为，进行现场检查， 常用的调查取证方法主要是查阅相关交易单证等纸质、电子 资料，查阅、复制相关单位或个人的财务会计资料及相关文 件，询问有关当事人等。这些方法大都属于事后措施，具有 明显

10、的被动性，且极易被破坏、伪造和篡改，运用在那些简 单、传统的外汇违法行为的查处上比较有效，但对于某些重 大、疑难、复杂（如涉及地下钱庄）的案件查处则显得十分 被动。因此对于外汇违法行为的查处、证据的取得应当开拓 更广泛的空间、不等不靠，注重从日常的业务监管、与相关 部门的联系中取得，应当注意的是证据取得的方式，杜绝非 法取证、严重违反法定程序的取证、以非法手段取证等。四、构建外汇行政处罚证据制度的一点思考正因为证据在程序和实体上的独立价值、行政程序证据 和行政诉讼证据的独特关系，所以有必要构建单独的行政证 据制度。在我国目前还没有统一的法律来规定行政程序及证 据适用问题的情况下，就外汇行政处罚

11、而言，应当对处罚中 的证据适用予以明确规定，以打破立法空白、扫除实践中的 障碍。本文选取几个角度，对外汇行政处罚中的证据制度构 建做一简单的设想。（一）关于外汇管理机关处理违反外汇管理行为的证据 种类。办案程序明确规定了六类证据，这与诉讼程序中 的证据种类基本上是一致的，但值得考虑的是行政活动与诉 讼活动的区别；外汇领域的专业性、复杂性、发展的前瞻性 等因素，因此关于外汇处罚中的证据规定也应当具有开放 性。建议在办案程序的证据种类规定上附加（七）其他 应当认定为证据的。（二）关于外汇行政处罚中的证据取得。证据的取得是 证据适用的关键，也是查处外汇违法案件的关键。对外汇违 法案件的查处而言，证据

12、的取得主要依靠外汇检查人员的调 查，但这并不等于证据来源的单一化。外汇局业务系统的日 常监管、海关、税务、公安等机关的发现都可能是外汇违法 行为线索、证据的来源。另外，实践中外汇违法案件查处的 证据取得一般通过外汇检查人员的事后调查，随着外汇违法 行为的不断 花样翻新 ，这种检查方法、取证 方法的被动性和弱点逐渐显现。如在涉及黑市、地下钱庄的 案件，外汇交易不通过银行系统，或者即使经过银行划转， 表面上也可能符合外汇管理法规政策的形式要求，检查人员 很难通过传统的办案途径、取证方法取得相关证据，而这类 违法行为对经济秩序的破坏性又很大。因此，为了更有效地 打击外汇违法犯罪行为，维护良好的外汇管

13、理秩序和涉外经 济发展环境，外汇管理机关应当加强与公安等部门的协作， 另外可以适当允许外汇检查人员通过非常规方式和途径获 取相关线索和证据，但应当予以明确限定，严禁通过严重违 反程序、损害相对人和第三人利益的途径取得证据。（三）关于外汇违法案件查处中的举证责任。举证责任 指法律规定的由特定的当事人所承担的提供证据证明其诉 讼主张成立的责任，负有举证责任的当事人不能证明其诉讼主张成立时，将承担败诉或其他不利后果。举证责任如何分 配对案件的处理结果有重大影响。根据 谁主张，谁 举证 的一般举证原则，行政机关应当对其拟做出的 具体行政行为负举证责任，从条例 、办案程序来看， 基本上采用的是外汇管理机

14、关、检查人员的主动调查、主动 取证来证明相对人的行为违法的一元举证责任标准。但从目 前的外汇实践来看，涉汇主体出于保护自身商业秘密的需 要，对相应的 经营信息 进行保护的情形越来 越多，且查处外汇违法案件一般是事后行为、外围行为，外 汇检查人员对外汇违法行为的查处也日渐困难。因此外汇行 政处罚证据制度在举证责任方面，应当在对相对人利益充分 保护的基础上， 规定相对人承担相应的举证责任。 具体来说：1程序方面。办案程序从程序方面对查处外汇违法 行为进行了规定，包括管辖、回避等，如果相对人认为外汇 检查主体无管辖权或超越、滥用管辖权的或者检查人员有应 当回避而未回避的情形的，则应当提供相应的证据予

15、以证 明。2实体方面。在外汇案件的查处过程中，大量的资料 属于相对人的内部业务资料，由其自行保存，外汇检查人员 证据的取得有赖于相对人的提供。这在对外汇指定银行、企 业的检查中表现尤为明显，如果外汇局发现银行或者企业有 或可能有违规行为，对其进行检查，那么银行和企业有义务 提供必要的业务资料、相关证据，当然也可以提供反证。对 于这些由相对人掌握证据或相对人应当掌握证据的情况，应 当由相对人承担举证责任。 如条例第十二条规定： 经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结 汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规 定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理 审查。外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。 检查中，检查人员根据已有的资料、凭证无法判定 某项经常项目外汇收支具有相